Sentencia CIVIL Nº 1024/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1487/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2017/0002435

Recurso de Apelación 1487/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 246/2017

APELANTE:D. Donato

PROCURADORA: Dña. DOLORES JARABA RIVERA

APELADA:Dña. Tania

PROCURADOR: D. ALEJANDRO PINILLA MARTIN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

_________________________________________________

En Madrid, a 29 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 246/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Donato, representado por la Procuradora doña Dolores Jaraba Rivera.

De otra, como apelada, doña Tania, representada por el Procurador don Alejandro Pinilla Martín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Donato contra Tania, se mantienen las medidas acordadas en Sentencia de divorcio de 12 de enero de 2004 en los autos 470/2003, todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Donato, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Tania, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Don Donato contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido bajo el número 246/2017 que, desestima la demanda planteada que tenía como objeto reducir la pensión alimenticia del hijo común a 100 euros/mes incluyendo en dicha cantidad los gastos extraordinarios al entender que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

Alega como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba en relación a la pensión de alimentos del hijo común al entender que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que sus recursos económicos son insuficientes para atender dicha pensión. En definitiva solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime las pretensiones contenidas en el recurso y que se contraen a:

1º Reducir el importe de la pensión alimenticia del hijo común, fijándola en 100 euros/mes.

2º Que dentro de dicha cantidad se incluyan los gastos extraordinarios del hijo común.

La contraparte interesa la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Se impugna la Sentencia de instancia por haber desestimado la reducción de la pensión de alimentos del hijo común, sin haber tenido en cuenta que el apelante se encuentra en desempleo, tiene otros dos hijos nacidos de una relación posterior y diversos compromisos económicos como el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda donde actualmente vive, pago de seguro de vida y pensiones asociados al préstamo referido, cuota de plaza de garaje, gastos de los hijos menores, costes pendientes del negocio que explotaba y factura de suministros.

Comenzaremos recordando que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios; c) Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo; y d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, partiendo de las precedentes consideraciones, no cabe sino confirmar la resolución de instancia al entender que el Juez 'a quo' ha pormenorizado y valorado acertadamente la prueba practicada, ha expuesto que el progenitor se ha centrado en probar los gastos pero no en las circunstancias que puedan determinar tanto sus ingresos como los de su pareja, respecto de la que ninguna prueba se ha practicado, señalando por lo demás que el nacimiento de un nuevo/s hijo/s no puede apoyar sin más la reducción pretendida. A este respecto señalar como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2013, 'El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', no habiéndose aportado al respecto prueba alguna, como tampoco de los ingresos que percibía el apelante al tiempo de dictarse la Sentencia de Divorcio, 28 de enero de 2011, en cuyo procedimiento ya se interesó la reducción de la pensión alimenticia siendo desestimada dicha pretensión, y siendo destacable que ya el actor tenía un hijo de una relación posterior y si bien es cierto que en la referida Sentencia de Divorcio (folio 102 y ssgg) -en concreto en el Fundamento Jurídico Segundo- se exponen los rendimientos netos del Sr. Donato desde 2002 a 2009, sin embargo el apelante a quien corresponde la carga de la prueba -ex art. 217 LEC- no aporta los correspondientes documentos tributarios a efectos de poder establecer la comparativa entre aquellos ingresos y los que pudieran obtenerse en la actualidad, impidiendo con ello el poder determinar con el rigor que exige un pronunciamiento de esta naturaleza si ha existido o no un cambio sustancial de circunstancias.

El interés superior del hijo se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los progenitores de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, pero no se ha acreditado que esto suceda en el supuesto que nos ocupa. Por todo ello entendemos que no se ha probado un cambio sustancial y permanente de circunstancias que aconseje reducir la pensión alimenticia del hijo común.

En consecuencia se desestima el recurso

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso atendiendo a la especial naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Donato representado por la Procuradora Sra. Bermejo González contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en autos seguidos bajo el número 246/2017 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución.

No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1487 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe