Sentencia CIVIL Nº 1024/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1356/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 001024/2019

MAGISTRADO UNICO

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Juicio verbal (250.2) 630/2019- 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1356/2019 , en los que aparece como parte apelante, Juan Enrique, representada por la Procuradora de los tribunales, BEATRIZ UTRILLA AZNAR; y asistido por el Letrado JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ; y como parteapelada, TTI FINANCE SARL representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JOSE LUIS FRISA GOMEZ y asistido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 23 de septiembre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO VERBAL Nº 630/G-2019, instado por el Procurador Sr. Frisa Gómez, en nombre y representación de TTI FINANCE S.A.R.L., contra Dn. Juan Enrique, representado por la Procuradora Sra. Utrilla Aznar, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado a que pague a la actora 2.671, 77 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición judicial de la demanda, condenando a cada parte al pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, quedando las actuaciones pendiente de resolver.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Objeto del recurso

Ejercitó la actora acción dirigida al cobro de la cantidad resultante de un contrato de tarjeta de crédito, la demandada alegó, entre otros extremos, defecto en la fijación del saldo, prescripción, retraso desleal carácter usurario del mismo y existencia, esto en sede de recurso, de cláusulas abusivas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda.

La demandada formula recurso de apelación fundada en que:

- Existe error en la valoración de la prueba en cuanto no se reconoce ni acredita la existencia de una determinada disposición -1.500 euros que la actora, según el extracto aportado, mantiene fue dispuesta el 27 de abril de 2005-.

-La cantidad reclamada ha prescrito por el transcurso del plazo de 5 años. Además, hubo un retraso desleal en el ejercicio de la acción.

-No se le informó de las condiciones de la póliza y existen condiciones generales abusivas en el contrato, como la 5.2, que establece el anatocismo.

La demandada mantuvo los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba

Negó en el acto del juicio la demandada la disposición por importe de 1.500 euros que consta en el extracto aportado por el banco EVO por estimar que no se produjo tal abono en su cuenta del B. de Santander, como sí sucedió con el resto de las mismas. La demandada alega que es una cuestión nueva, pues no fue denunciada en el escrito de oposición al monitorio entablado. En dicho procedimiento, lo cierto es que se refirió al valor probatorio del certificado, único documento aportado con la demanda, que 'no permite conocer el origen de la deuda'.

Sentado lo anterior, la actora pidió el extracto de la cuenta de crédito del contrato cuestionado y la de su cuenta corriente en el Banco de Santander. A través de tales pruebas, se constató que todas las disposiciones en su favor realizadas por la prestataria estaban ingresadas en la cuenta de la entidad Banco Santander, a excepción de la suma de 1.500 euros de la que se dice dispuso en fecha 27 de abril de 2005. En el acto del juicio, tras esta alegación la parte actora se limitó a solicitar como única prueba la documental ya recabada y aportada, sin interesar actuación alguna tendente a acreditar que dicha disposición se pudo realizar en otra entidad, como había alegado conforme a la cláusula 4.1Utilización de la tarjeta'4.1 La Tarjeta permite: a) Transacciones Generales: b) obtención de dinero en efectivo en cajeros automáticos y en oficinas: c) realización de transferencia; con cargo a la cuenta de crédito (incluido el Puente Cash); y d) pago mediante cheques-. Por tanto, frente a la alegación de la demandada realizada tempestivamente en la fase de alegaciones del acto del juicio, la actora no acreditó el destino de dicha disposición, como era su carga probatoria. Esto es, debía acreditar que la disposición referida había sido hecha en favor del demandado y por su cuenta con un destino preciso: en otra cuenta de su titularidad o para pago de alguna de sus obligaciones. La falta de prueba de este extremo, que podía haberse intentado mediante la oportuna documental recabada en el acto del juicio, verdadero momento en el que se solicita y practica la prueba, aunque se anuncie y recabe con anterioridad, determina que este extremo de recurso ha de ser estimado y detraerse de la total suma objeto de condena la suma de 1.500 euros.

TERCERO. - Prescripción y retraso desleal.

Alega la demandada la prescripción de la acción por el transcurso de 5 años. Ciertamente la cuenta de la tarjeta estuvo inactiva desde 2006, solo hubo un abono del demandado a la cuenta en fecha 21 de septiembre de 2012 y su cierre de cuenta en tal año.

Sin embargo, estima la Sala que el plazo de prescripción es el general del art. 1964, como incluso a la propia parte demandada mantiene en su contestación, el de las acciones personales que no tienen señalado término especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo se rebajó a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC, el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art. 1964 del CC.

Respecto al retraso desleal ha declarado esta Sala -sentencia 657/2019, de 4 de septiembre, entre otras, que:

Parece invocarse el denominado retraso negligente en la reclamación. En relación con esta doctrina, entre otras, la STS núm. 29/2007, de 25 enero (RJ 2007 2778) explica que, a la luz de la doctrina alemana del 'verwirkung' ('verwirkung durch Duldung') y la angloamericana del 'estopell by laches', hay que el derecho ha prescrito por tolerancia, como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe objetiva del art. 7.1 C.C. (S. 21 de octubre de 2005 [RJ 2005, 8274] y las que cita, y 28 de noviembre de 2005 [RJ 2006, 1233]). Cuando el ejercicio del derecho pueda reputarse abusivo por falta de adecuación a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, estaremos en contra de la buena fe objetiva del art. 7.1 C.C ., lo que acontecerá, como subraya la STS núm. 1073/2007, de 5 de octubre (RJ 20076469), cuando se '... ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo ...'.

En efecto la base de la doctrina del verwirkung se encuentra en la buena fe contractual, es decir, se trata de sancionar a la parte que no actúa de conformidad con la buena fe prevista en el artículo 7 del CC.

En el presente caso, ni consta que se halla ejercitado el derecho de mala fe, en cuanto el último pago realizado es de fecha 21 de septiembre de 2012, el cierre de cuenta lo es de ese mismo año y la reclamación del año 2019, dentro del plazo de prescripción; ni que tal actuación se haya debido a que la demandada no conservaba los documentos que permitirían defender sus derechos, pues ha podido solicitar los que ha tenido por conveniente.

En definitiva, no puede tildarse a la actora de ejercicio del derecho de forma contraria a la buena fe, sino por el contrario, un ejercicio ordinario de sus facultades, dado su carácter mercantil para el ejercicio de su actividad ordinaria. En consecuencia, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. - Anatocismo

El contrato en litigio incluía entre sus condiciones generales la siguiente:

2.5 Los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación.

A este respecto esta Sala ha declarado, sirva a estos efectos las declaraciones contenidas en la sentencia 840/2019, de 24 de octubre, que:

DÉCIMO.- En ese sentido, el ' anatocismo' constituye una práctica legítima, pero excepcional que requiere, por tanto, claridad en el pacto o acuerdo que la instituye entre los contratantes.

Así, lo expone la S. 633/18. 19-9 de esta secc. 5ª.

' DECIMO CUARTO.-

Anatocismo

No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c.): S.T.S. 12-1-2015.

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 C.com; que comienza por el principio jurídico: 'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses'.

Lo que reitera el art. 319 C.com.: 'Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos.

DECIMO QUINTO.- Como regla general el anatocismo va unido a los intereses que se provocan como consecuencia del impago del principal; es decir, los intereses moratorios. Por eso, la jurisprudencia también ha reiterado que 'el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( S.T.S. 705/15, 23,12 y SAP Madrid, secc. 28, 291/16, 22-7).

DECIMO SEXTO. - Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H. llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la S.T.S. 9-5- 2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c- 143/13).

Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato. El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Así lo han expuesto las Ss. A.P. Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , 25-2, cuando dicen: '...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible'.

En este sentido, S.A.P. Alicante, secc. 8ª 304/16 4-11'.

UNDÉCIMO.- Consecuentemente, no es preciso que esa capitalización provenga de los intereses moratorios. Basta que lo sea de los ordinarios. Lo que resulta claro cuando la cuota mensual pactada no cubre la cuantía prestada y los intereses remuneratorios.

DUODÉCIMO.- Esto ocurre en este caso, como se infiere del extracto del crédito.

Sin embargo, no puede inferirse con la claridad exigible en un pacto con consumidor hecho 'a distancia' del propio contrato.

Ha de quedar claramente expuesto en la redacción del contrato, puesto que no existe relación alguna entre contratantes. Sólo un documento con múltiple información, con letra de pequeño tamaño y escaso interlineado. Sí legible con un alto grado de atención. Pero no fácilmente entendible en todas sus consecuencias para un lego en la materia.

Si bien genéricamente puede aceptarse -casi en el límite- que el tipo de interés remuneratorio puede entenderse. No así que tan alto porcentaje de interés se aplica no sólo al principal sino también al interés, que se capitaliza.

La frase de la Condición General 6º:

' El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado', sin más explicaciones, intercalada entre una exposición de datos y porcentajes no permite alcanzar la comprensión cabal del alcance o carga económica que eso supone.

DECIMOTERCERO.- Por lo que procede anular el anatocismo realizado, debiendo presentarse nueva liquidación en la que no conste la aplicación de intereses sobre los intereses.

En el presente supuesto, no consta el conocimiento y aceptación por el demandado de la condición en litigio, fuera de una mera declaración de voluntad, no de conocimiento, que consta al pie de la firma del prestatario en el contrato en los siguientes términos:

Como titular, declaro que todos los datos reflejados en la presente solicitud son verdaderos, que conozco y acepto los términos y condiciones del contrato que aparecen detallados en la copia que he recibido y que, mediante su firma, manifiesto mi adhesión voluntaria a dichos términos y condiciones. Del mismo modo, el primer uso de la tarjeta constituirá manifiesto del total conocimiento y aceptación de dichas condiciones. He recibido una copia de esta solicitud.

Fuera de esta declaración ritual, que no acredita per seel conocimiento de la cláusula en disputa, no existe prueba, ni siquiera indicio alguno, de que el demandado conoció el pacto de capitalización de intereses impagados.

Por tanto, con arreglo a la doctrina anterior ha de concluirse que no rebasaba dicha condición general los controles de transparencia material y formal exigidos por la jurisprudencia.

La consecuencia, habrá de ser la fijación en ejecución de sentencia de las cantidades que habrán de deducirse de la cantidad objeto de condena por la capitalización de intereses.

QUINTO. - Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimo el recurso de apelación formulado por D. Juan Enriquecontra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019 dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Zaragoza, revocándola en el sentido de declarar la nulidad de la condición general de contratación 2.5 del contrato de fecha 14 de enero de 2003 y condenar a la demandada a abonar a la actora la suma 1.171,77 euros, menos las cantidades que, en su caso, se fijen en ejecución de sentencia por la efectiva aplicación realizada de la Condición 2.5 referida. No se hace especial declaración sobre las costas, ni las de la instancia, ni en las del recurso de apelación.

Dese al depósito el destino legal.

No cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.