Sentencia Civil Nº 1025/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 680/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01025/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 680/09

Autos nº: 162/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcon

Apelante: D. Fidel

Procurador: Dª. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

Apelado: Dª. María Rosario

Procurador: Dª. SILVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1025

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIDOS DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas Paterno Filiales número 162/07,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcon.

De una, como apelante D. Fidel , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ.

Y de otra, como apelado Dª. María Rosario , representada por la Procuradora Dª. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 6 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcon, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimada en parte la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Francisco Miguel Velasco Fernández actuando en nombre y representación de Doña María Rosario frente a Don Fidel , debo declarar y declaro la atribución de la guardia y custodia de las menores a la madre, así como el domicilio familiar abonando los gastos ordinarios de esa vivienda la madre y a que la parte demandada abone en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 600 euros mensuales, dentro de los cinco primeros día de cada mes para cada una de las hijas, en la cuenta que designe la madre al efecto, actualizable según el IPC. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre ambos progenitores entre ellos no debe incluirse los libros de texto, gastos médicos y farmacéuticos que deben de ser considerados ordinarios del artículo 142 del C.C. a menor que no estén cubiertos los dos últimos por la seguridad Social y las enfermedades no sean las corrientes y las medicinas las comunes ya conocidas pro todos. Y en cuanto al régimen de visitas será el acordado y ratificado a presencia judicial y que se unirá a esta resolución y en caso de desacuerdo, será el siguiente al régimen de visitas ordinario, fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y vacaciones de semana santa, verano y navidades por mitades eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Fidel , mediante escrito de fecha 8 de abril de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. María Rosario , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 11 de mayo de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 6 de febrero de 2.009 , en proceso de determinación de medidas paternofiliales en relación con dos menores de edad, hijas comunes de los litigantes, se interpone recurso de apelación por el demandado, que interesa se reduzca la cuantía de las pensiones alimenticias a su cargo, desde 1.200 Ñ mensuales que se fijan en la disentida, a razón de 600 Ñ por cada hija al mes, hasta 100 Ñ mensuales por menor, que totalizan 200 Ñ al mes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, que además solicita la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- A la vista de las concretas circunstancias concurrentes, examinadas con detalle las actuaciones, estima la Sala parcialmente atendible la pretensión del apelante, al considerar más ponderado un importe de pensión alimenticia en beneficio de ambas menores, de 800 Ñ mensuales a cargo del obligado, abonables y a actualizar en la forma prevista en la instancia, que la propuesta por el recurrente y la fijada por la Juez "a quo", como más proporcionada a la capacidad económica del progenitor masculino y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de Natalia y Lucía respecta, de 13 y 8 años de edad a esta fecha, como nacidas a 23 de febrero de 1.996 y 8 de enero de 2.001, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Han quedado debidamente acreditadas en las actuaciones las necesidades de las menores, y son lo suficientemente elevadas como para justificar esta aportación paterna, puesto que solo en el concepto de escolaridad se abona para cada una de ellas la cantidad de 661,80 Ñ al mes, lo que determina no podamos ser más sensibles a la situación económica del recurrente, de la que luego nos ocuparemos, que ofrece una cantidad prácticamente simbólica y a todas luces inadecuada por defecto para dar cobertura proporcional a repetidas necesidades, máxime cuando en el supuesto de autos, la vivienda familiar es propiedad exclusiva de la madre, así consta en la propuesta de convenio suscrito por los litigantes a 5 de diciembre del pasado año, de donde la económica es la única contribución de este progenitor a los alimentos de sus hijas. Debe tenerse también en consideración el concreto nivel de vida de esta familia, si bien en situación de patología de la pareja, que de ordinario se traduce en un descenso en la disponibilidad económica de cada miembro de la familia, debiendo no obstante el padre procurar que no sea tan notorio para las menores, que se restrinja a los gastos perentorios y más exiguos de estas.

Por lo que respecta a la capacidad económica del apelante, lo cierto es que la recurrida ha venido reconociendo que la propia, es superior a la de aquel, pues de hecho en la propuesta de convenio regulador de los efectos de la crisis, se omitió contribución del progenitor masculino a los alimentos de Natalia y Lucía, de modo que estaba la madre dispuesta a suplirla, sin duda por entender que ella misma podía permitirse sustituir las deficiencias del padre, cuyas posibilidades por ende consideraba reducidas, y de hecho, en el escrito generador del proceso refiere que sus ingresos son periódicos y estables, a diferencia de los de la parte adversa, que calificaba de enormemente oscilantes (folio 2 de autos, hecho cuarto).

Por ello, nos parece procedente reducir su prestación a la cantidad de 800 Ñ mensuales, que en la debida proporción da cobertura a los gastos en que incurren estas menores, evitando pueda entrar su contribución en colisión con el propio sustento, abocándole en más de una ocasión a imposibilidad de pago, en una materia en la que los incumplimientos rozan la esfera del derecho penal, al que debemos dar intervención mínima, más no a otras inferiores como pretende Dº. Fidel , prácticamente simbólicas y más propias de personas que se encuentran en una situación de indigencia, de la que dista este padre, que regenta, desde al menos hace 12 años, un negocio de hostelería, cuyos beneficios indiscutiblemente han de reportarle ingresos mensuales superiores a los 600 o 700 Ñ que reconocía percibir en el acto de la vista que tuvo lugar a 9 de junio de 2.008 en las actuaciones, pues de otro modo no se comprende como mantiene tan precaria actividad una persona que lleva inmersa en el mundo laboral desde que alcanzó los 16 años de edad, según consta en el dictamen psicológico de fecha 15 de diciembre de 2.008 (folio 164, in fine).

Por todo ello, consideramos que una aportación de 400 Ñ mensuales por hija, que totalizan 800 Ñ al mes a cargo del demandado, pueden ser satisfechos por este sin grandes sacrificios, y sin entrar en colisión con el sustento propio, cuando tiene este padre completamente cubierta su necesidad de vivienda en una en propiedad, lo que no es preceptivo, y puede igualmente hacer en una en régimen de alquiler de manera desde luego digna. Y ello sin tomar en consideración el hecho de ser titular de 4 o 5 vehículos, dada su antigüedad, cuyo valor actual de mercado no le van a colocar en mejor situación económica, dada la vertiginosa depreciación de este tipo de bienes, sumada a la crisis que afecta al sector del automovil.

Finalmente, las menores no quedan desamparadas, la progenitora femenina cuenta igualmente con recursos económicos procedentes de su trabajo, periódicos y estables, constándole en el año 2.005, unos ingresos mensuales netos sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, de 2.289,52, que hoy sin duda serán superiores (documento obrante a los folios 18 y siguientes de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos, y que consisten en ejemplar del impreso de declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2.005), de donde se encuentra en total disposición de suplir todas las carencias que queden en las hijas al descubierto con la contribución paterna, cuando debe hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no procede condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ, contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcon , en autos de Medidas Paterno-Filiales número 162/07; seguidos con Dª. María Rosario , representada por la Procuradora Dª. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se cuantifica en 400 Ñ mensuales por hija, que totalizan 800 Ñ a cargo del progenitor masculino, las pensiones alimenticias a favor de Natalia y Lucía, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia recurrida, todo ello sin condenar al pago de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.