Sentencia CIVIL Nº 1025/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1700/2016 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001700/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 1025/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000987/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Camila representada
por el Procurador D. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendido por el Letrado D. JOSE PEREZ SAEZ y
de otra como demandado, D. Alejo , representado por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y
defendido por la Letrada Dª. Mª PAZ GARCIA GARRIDO. Siendo parte el Ministerio fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 6-7-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Camila , contra Alejo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:1º.- Los hijos menores de edad quedará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.2º.- El padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos los viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolos los lunes en el mismo centro. Además aquellas semanas cuyo fin de semana no le corresponda podrá tener a sus hijos consigo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados en el domicilio materno. Igualmente le corresponderán la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. La parte a quien le corresponda elegir lo manifestará con un mes de antelación y en su defecto se entiende que opta por el primer periodo.3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, el progenitor no custodio abonará a la madre la cantidad de 300 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes por cada hijo. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y a la fecha de la presente resolución, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se entenderán como gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico suscrito al efecto.

4º.- El uso del domicilio familiar se atribuye al señora Alejo . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintidos para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de la Sra Camila atribuyó a la progenitora la guarda y custodia de los hijos comunes, fijó régimen de comunicaciones y visitas con el padre y unos alimentos a cargo del mismo de 300 € mensuales por cada uno de los dos hijos, atribuyendo al Sr Alejo el uso de la vivienda familiar, que es común.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se alza el demandado solicitando en primer lugar un régimen de convivencia conjunta de los hijos menores de las partes, Gaspar y Natividad que cuentan con 13 y 6 años actualmente. Estima que la sentencia al acordar la custodia materna incurre en error en valoración de la prueba ya que ha pasado por alto que el progenitor no padece ninguna patología que le impida el cuidado de sus hijos, a los que ya se dedicó durante dos años cuando estuvo en el desempleo, habiendo estado los menores conviviendo con ambos padres por quincenas en verano sin ninguna incidencia, e incluso ampliándose las visitas fijadas en sentencia.

No se comparte sin embargo la censura a la sentencia, no sólo por las razones que se ofrece en la misma , esto es que la guarda materna fue el sistema que impusieron de facto tras el cese de la convivencia, así como que el hijo mayor expresó abiertamente su deseo de de vivir con su madre. Concurre además la contraindicación de art 92 ,7 CC que dispone No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el caso de autos el demandado fue condenado en sentencia de 14-8-2015 como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar - docum 6 dda- , razón que de por sí ya justifica la desestimación de la guarda conjunta .



TERCERO.- En segundo lugar se solicita que la vista en día intersemanal se haga coincidir con la jornada de descanso del padre como taxista, que el año en curso es el Viernes.

Consideramos que se trata de una solicitud incontestable, ya que si la finalidad de la visita es permitir la relación paternofilial, malamente podrá el padre estar con sus hijos si las dos tardes intersemanales al mes se encuentra trabajando y ello sin perjuicio de que , respecto al hijo, por su edad el contacto esté presidido por la flexibilidad .

Se desestima así la oposición en este punto de la madre y su impugnación con la que se pretende la supresión de la visita intersemanal con la que se trata de evitar que no exista contacto entre los hijos y el padre, que vive en la misma localidad, durante dos semanas .



CUARTO.- A continuación procede el examen de la prestación de alimentos, que no puede desligarse de la atribución del uso de la vivienda. Interesa el apelante que se precise qué cantidad de la pensión de alimentos, que la sentencia fijó en 300 € por hijo, corresponde a compensación por perdida de vivienda teniendo en cuenta 1) que la madre renunciaba al uso de la misma anunciando que iba a arrendar una vivienda con un coste entre 280 y 300 € al mes , a la que , al parecer al día de la fecha aún no se ha mudado y solicita se precise la fecha en la que debe abandonarla .

2) los hijos no tienen necesidades especiales , asisten a un colegio público y tienen beca de comedor En cuanto a la capacidad económica de las partes consta que en 2012 el apelante declaró 21.145 € , en 2013 16.773 € por ingresos obtenidos en distintas empresas y en 2014 en que se dio de alta como taxista autónomo 4.053 € , declarando en 2015 en régimen de estimación objetiva unas pérdidas de 2.051,27 € .

Los ingresos de la actora proceden de su explotación de un locutorio y en 2015 declaró 1.561 € de ingresos de salario y pérdidas en estimación directa de 458 € .

La vivienda común está hipotecada, abonándose una cuota mensual que oscila sobre los 700 € al mes .

A la vista de lo anterior, consideramos ajustada la pensión de alimentos fijada en la instancia, sin que quepa desglosar la misma en distintos conceptos, ya que con dicha suma la madre custodia ha de atender todos los gastos de los hijos , incluído el de habitación.

Por lo que se refiere a la fijación de un plazo para que la madre abandone la vivienda estimamos que no ha lugar , ya que siendo ejecutiva la sentencia de instancia, debió haberse ya abandonado, habiendo podido instar el progenitor la ejecución de la atribución en su favor, por lo que se desestima el recurso.



CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por D. Alejo en el sentido de que la visita intersemanal se hará coincidir con el día de descanso del padre, desestimándose la apelación interpuesto por Dª Camila confirmando en el resto la sentencia recurrida.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.