Sentencia CIVIL Nº 1025/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 656/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/001271

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0001271

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 656/2021 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 123/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Araceli

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES BETRAN VISUS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinte de diciembre de dos mil veintiuno,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1.025/21

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 656/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 123/21, promovido por KUTXABANK, S.A.,dirigida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, y representada por la Procuradora D.ª Amalia Allica Zabalbeascoa, frente a la sentencia nº 453/21 dictada el 06-04-21, siendo parte apelada D.ª Araceli,dirigida por la Letrado D.ª María Mercedes Betrán Visús y representada por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 656/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Araceli contra Kutxabank SA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.

- Estipulación de la cláusula gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referidas por parte actora en su escrito de demanda. .

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 439.96 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-05-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Araceli,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-06-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 17-11-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el 16-12-21.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. -El 6 de abril del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad de la cláusula de 'gastos relacionados en la demanda' de la escritura de 5 de noviembre de 1997, condenando a la demandada a su eliminación y abonar a la actora la cantidad de 493,96 euros, más los intereses descritos en la sentencia. Condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la demandada (folios 80-87) alegando: 1º.- Que la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados estaba prescrita. 2º.- Una serie de motivos, habitualmente reiterados en sus escritos, respecto de la cláusula de gastos en sí misma. 3º.- Improcedencia de su codena al pago de las costas de la primera instancia.

La actora se opuso: 1º.- Alegando que la acción ejercitada era única, no existía una acción de restitución independiente, con cita de una sentencia de esta Audiencia. 2º.- Que, en el caso de que se entendiera que sí existía una acción de restitución, no estaría prescrita porque el 'dies a quo' no se establecería en las fechas que indica la recurrente. 3º.- Respondió a los alegados motivos sobre la cláusula de gastos. 4º.- Y, finalmente, señaló que se debía mantener la condena en costas (folios 90-102).

SEGUNDO.- Prescripción de una supuesta acción de reintegración.

En la demanda se reclamaba el reintegro de determinadas cantidades pagadas por gastos de formalización e inscripción de la escritura y comisiones que constaban en la escritura de 5 de noviembre de 1997.

La recurrente/demandada opuso, como primera excepción de su escrito de contestación la existencia de una acción acumulada a la acción de nulidad que, además, estaría prescrita (folios 48, su vuelto, 49 y su vuelto). Su argumentación se extendía sobre la existencia de dos acciones diferenciadas, siendo la segunda, por efecto de la norma recogida en el artículo 1964 del Código Civil prescriptible en un plazo de cinco años desde que pudo exigirse el reintegro de los gastos. Y en el escrito de recurso esa argumentación se reitera.

La excepción no fue objeto de un examen independiente en la sentencia recurrida sin perjuicio de lo que el Juez de instancia señala al folio 71vuelto y la sentencia que cita.

Pues bien, y una vez más, el planteamiento de la demandada gira sobre una idea que consideramos que no es correcta, el que se estaban ejercitando dos acciones acumuladas, una pretendiendo la nulidad, otra el resarcimiento, y que, si bien respecto de la primera no juega el instituto de la prescripción, sí lo hace respecto de la segunda.

Si así fuera, eliminando de la proposición lógica la declaración de nulidad, podría reclamarse, en forma independiente, el reintegro de cualquier cantidad entregada a tercero en el contexto del préstamo con garantía hipotecaria. Y esa acción, independiente, toparía directamente con la cuestión de la falta de legitimación pasiva y lo que sobre ella tiene declarado el Tribunal Supremo.

La Jurisprudencia siempre ha venido entendiendo que los efectos de cualquier declaración de nulidad están regulados en el artículo 1.303 del Código Civil. La equiparación del principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva con la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico, hizo que ese precepto también se utilizara en el ámbito de la abusividad de las cláusulas insertas en los préstamos con garantía hipotecaria como la que es objeto de este procedimiento.

Existe una clara línea jurisprudencial que se ha pronunciado sobre la relación entre la declaración de nulidad y las consecuencias derivadas de la misma como un efecto inherente a dicha declaración; efecto que se produce automáticamente por ministerio de la ley, incluso en los supuestos en que no haya sido expresamente solicitado sin incurrir, en consecuencia, en vicio de incongruencia ( STS 778/2013, de 28 de abril).

Consideramos, por ello, que el Tribunal supremo no ha diferenciado dos acciones, sino que se ha decantado por considerar que se trata de una única entidad jurídica cuyos efectos se producen automáticamente por la misma declaración de nulidad. El complejo no se destruye por el ejercicio ante los Tribunales.

Pero, y también, es preciso señalar que la jurisprudencia había venido señalando que el artículo 1303 CC no apuraba todas las posibles soluciones a los efectos derivados de una declaración de nulidad por lo que, en ocasiones, procedía acudir a la aplicación de otros preceptos, como el de la acción de indemnización de daños y perjuicios, o el uso de la herramienta de la analogía o la aplicación del principio general de prohibición del enriquecimiento sin causa. Y, con ello, abordamos lo que es motivo de recurso.

El Tribunal Supremo, en la STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

También señala que '.... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...'

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas.

Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde. Como decían las sentencias STS 147/2018, y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, el que debe retribuir al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio.

El tenor del número 4 del artículo 19 de la Ley 7 /1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no ofrece discusión: La acción declarativa es imprescriptible.

Pues bien, ni a lo largo de todo ese precepto, ni del propio texto legal, se contempla referencia alguna a la existencia de una acción resarcitoria independiente de esa acción individual de nulidad, ni, por supuesto existe referencia o apelación alguna a su prescripción. La prescripción sólo juega cuando nos encontramos ante una condición general de la contratación depositada en el Registro General y frente a la cual se ejercita una acción de cesación o retractación, lo que no es el caso. La mera lectura de los artículos 8 y 9 nos lleva a concluir que es una única acción individual de nulidad la que se ejercita en este procedimiento.

De nuevo, reiteramos que no existe norma alguna que respalde la aplicación de un plazo de prescripción a esa supuesta, e independiente, acción de restitución, y, por el contrario, existe una única acción de nulidad que se desarrolla dentro de los mecanismos de protección del consumidor frente a prácticas profesionales abusivas, y siendo nula la cláusula de gastos, el Juzgado está obligado a restablecer la realidad jurídica al momento de la firma del contrato, lo que genera unos peculiares reintegros por parte del profesional que abusa al consumidor de quien se abusa.

La solución contraria hace jurídicamente difícil, prácticamente imposible, proteger al consumidor, salvo en aquellos casos, puntuales, en que la escritura se haya firmado dentro del plazo de prescripción general del Código Civil.

Como dijo la Sala Primera, estamos obligados a respetar lo que es efecto de una declaración de abusividad efecto de una norma interna interpretada conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13: '... De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva, y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros...'.

TERCERO.- La cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Desde que se dictó sentencia han transcurrido varios meses. En el ínterin, la Sala Primera ha planteado una cuestión prejudicial interpretativa a través del auto ATS 10151/2021, del pasado 22 de julio.

Pregunta el Tribunal Supremo, en el ámbito de la interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUEL- 1993-80526) y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE, lo siguiente:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6?1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?.

Pero esas preguntas surgen, en trance de dictar sentencia, de un planteamiento previo que la propia Sala Primera refleja en su sentencia:

1º.- La cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio se le ha planteado muy rara vez. Y cuando se ha hecho, la Sala Primera ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. A la segunda le ha aplicado (cita una sentencia) el régimen de prescripción de las acciones personales.

2º.- La aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

3º.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Se trata del planteamiento de una cuestión prejudicial, no de un pronunciamiento con efecto de doctrina jurisprudencial, y se trata de razonamientos 'ob iter dicta' cuyo destinatario es el Tribunal de Justicia por lo que, a la espera de la decisión de ésta, sólo cabe esperar a que, por vía de recurso de casación, la Sala Primera considere que nuestra doctrina no es correcta.

Pero sí queremos dejar constancia de lo que implica la aplicación del principio de equivalencia (la ley nacional no puede tratar las reclamaciones del consumidor español basadas en el Derecho de la Unión de manera menos favorable que el resto de las reclamaciones realizadas en el nuestro Derecho interno).

En cualquier caso, por todo ello, desestimamos el motivo.

CUARTO.- Distribución de gastos.

La recurrente, una vez más, considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad, que no existe norma alguna que imponga los gastos de notaría al banco, e invoca el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Pacto expreso: Como dijimos, entre otras muchas, en la SAP 1132/2019, de 30 de diciembre: '... Hemos dado respuesta a esta cuestión en numerosas sentencias (por todasSAP Álava de 17 de octubre de 2.019y 25 de octubre de 2.019) a las que nos remitimos para no ser reiterativos. Elpactoprivado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega exart. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que lacláusulasobregastosno fue objeto de una negociación individual, el prestamista únicamente aceptó concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal...'

Interés de la parte prestataria: De forma igualmente reiterada se viene argumentando como motivo de recurso el que la parte actora tenía interés en obtener financiación a través de una operación de préstamo con garantía hipotecaria. A ese motivo hemos venido respondiendo con el razonamiento global del Tribunal Supremo que figura a continuación y de forma reiterada a través de nuestras sentencias.

Así, por ejemplo, en la SAP de Álava 1117/2019, de 27 de diciembre: '... En el resto de argumentos que constituyen el motivo la parte recurrente aporta una visión parcial de los intereses concurrentes, porque considera que es el prestatario quien tiene interés en ofrecer una hipoteca como garantía de la devolución del préstamo. Se obvia que, en realidad, la constitución de una hipoteca es una condición exigida por la entidad prestamista, que es quien preconfigura el clausulado del contrato de préstamo e impone la constitución de una garantía hipotecaria, por lo que obviamente es la entidad financiera quien tiene el principal interés en garantizar la restitución del capital prestado por medio de este tipo de garantías...'.

Pero, en cualquier caso, el objeto de este procedimiento es la abusividad de una cláusula cuya naturaleza es de condición general de contratación, y que, además, es predispuesta por la prestamista. Siendo así, el que el concurso de la voluntad del prestatario fuera inducido por motivos distintos de la causa del contrato no afecta al núcleo esencial de la decisión: que presta un consentimiento sustentado en el desequilibrio de las prestaciones.

Y, por ello, es algo que ningún efecto produce en el ámbito de decisión de este procedimiento.

Los argumentos relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción fueron objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019. Doctrina, reiterada inicialmente por dos sentencias, la STS 300/2019, de 28 de mayo y la STS 603/2019, de 12 de noviembre, y confirmada por la STS 457/2020, de 24 de julio, entre otras muchas.

El 29 de noviembre del 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó dos sentencias que confirman la existencia de esa doctrina jurisprudencial reiterada y obviada por la recurrente en su escrito de recurso.

Son la STS 815/2021, respecto de los gastos de notaría, registro y gestión: '... 4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista. ...'.

Y la STS 814/2021, que, a su vez señala: '... 4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto...'.

Todo ello es doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada que nos lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.- Incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

La STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

También señala que '.... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...'

Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde. Como decían las sentencias STS 147/2018, y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank, el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017, '...consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario...'

SEXTO.- Derecho de la Unión Europea.

Alega la recurrente que el Derecho Comunitario prevé que sea el prestatario quien asuma los gastos de constitución de los gastos hipotecarios. Lo hace señalando que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa en el ordenamiento español, debido a su falta de trasposición actual, y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, determina en su considerando 50, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, invocando, además, el tenor literal de la directiva y otros apartados de la misma directiva.

Hoy por hoy, la argumentación carece de virtualidad ya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, fue traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

SÉPTIMO.- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurrente lo que en la sentencia recurrida se concibe, con los matices que hemos visto, como estimación íntegra de la demanda. Siendo así, cualquier alegación respecto de una existente estimación parcial, o relativa al concepto de temeridad, o justificativa de por qué, conociendo la doctrina del Tribunal Supremo, la demandada no procedió a devolver las cantidades que de su aplicación se derivaba y obligó al actor a acudir a los Tribunales, es manifiestamente improcedente.

El Juez de instancia no valoró la existencia de serias dudas, ni, de hecho, ni de derecho. Y nosotros somos de su mismo criterio.

Las serias dudas de derecho sólo pueden surgir de una doctrina jurisprudencial aplicable a casos similares, y, recordemos, Jurisprudencia sólo son las sentencias del Tribunal Supremo.

Cuando se interpone el recurso, el Tribunal Supremo ya había señalado en su sentencia STS 425/2018, de 4 de julio y reiterado, como doctrina legal, en la STS 472/2018, de 19 de julio. Existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. No puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. Las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Pero bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción.

A lo que hemos de añadir lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en su sentencia de 16 de julio del 2020, asuntos acumulados 224/19 y 259/19, Caixabank y BBVA, y lo ha hecho señalando que ' 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Tras lo cual, en la STS 472/20, de 17 de septiembre, la Sala Primera también ha señalado:

'...- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6. - En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales...'.

Esa doctrina se repite y reitera en las siguientes sentencias de este mismo año: En la STS 31/2021, de 26 de enero, en la STS 40/2021 (de Pleno), de 2 de febrero, y en la STS 126/2021, de 8 de marzo. Y, también, en una muy reciente del pasado 9 de diciembre.

La aplicación de todo ello al caso concreto lleva a rechazar el motivo, y, con ello, desestimar el recurso.

OCTAVO.- Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia (artículo 398.1, en relación con el 394.1 de la misma Ley)

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Allica Zabalbeascoa, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 6 de abril del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 123/2021, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, y condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0656-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.