Sentencia CIVIL Nº 1026/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 714/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000714/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.1026/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000929/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Mónica representado por
la Procuradora Dª. AURORA GARROTE LIMORTE y defendido por la Letrada Dª. PRAXEDES GIL OROZCO
y de otra como demandado, D. Eloy , representado por la Procuradora Dª. MARIA DALIA LAFUENTE
MARTINEZ y defendido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE SEGRELLES CORTINA. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 10-3-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DESESTIMANDO la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de Dña. Mónica y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Dalia Lafuente Martínez en nombre y representación de D. Eloy , acuerdo MODIFICAR las medidas adoptadas en la sentencia de 22/01/2013 dictada en los autos de divorcio 1476/2012 , modificada por la sentencia de 30/04/2013 dictada en los autos 384/2013 en los términos siguientes: Hasta el 1 de septiembre de 2016, se mantendrá el régimen de guarda y custodia materna si bien se ampliarán las visitas a favor del padre que se desarrollarán los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o las 17h en caso de ser festivo, hasta el lunes a la entrada del colegio o las 12h en caso de ser festivo, así como los miércoles por la tarde en que recogerá a los menores a la salida del colegio y los llevará el jueves al colegio.En caso de ser festivo el miércoles, recogerá a los menores en el domicilio materno a las 17h y en caso de ser festivo el jueves, los reintegrará al domicilio materno a las 12h.Las vacaciones escolares se dividirán por mitad, y las de verano, que comprenderán julio y agosto, por quincenas alternas, eligiendo este año el padre al ser impar.El padre deberá abonar en concepto de alimentos para los menores la cantidad de 150€ para cada uno de ellos, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Mónica .-A partir del 1 de septiembre de 2016, se establece un sistema de guarda y custodia compartida de los hijos menores Manuel , nacido el NUM000 /2007 y Porfirio , nacido el NUM001 /2009, teniendo compartida la patria potestad.Se desarrollará por semanas alternas, efectuándose los cambios, los lunes en que el progenitor que tenga a los menores los llevará al colegio y serán recogidos a la salida del colegio por el progenitor a quién corresponda iniciar el periodo de guarda y custodia. En caso de que el lunes sea festivo, el cambio de custodia se llevará a cabo a las 12h, en que el progenitor a quién corresponda iniciar el periodo de custodia recogerá a los menores en el domicilio del otro progenitor. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, que comprenderá julio y agosto y se dividirá por quincenas alternas, interrumpirán el régimen alterno de custodia y se dividirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares en caso de discrepancia.Cada uno de los progenitores procurará alimentos a los menores mientras estén en su compañía, cualquier otro gasto de los menores será satisfecho por mitad por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios igualmente se abonarán por mitad.Todo ello , sin que proceda imponer las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Manuel , nacido el día NUM000 .2007 y Porfirio , nacido el día NUM001 .2009, y las medidas relativas a los mismos fueron dispuestas en convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de aquellos que se dictó en fecha 22 de enero de 2013 , habiendose dispuesto la custodia materna sobre los hijos, con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas para el progenitor que incluía recoger y llevar al colegio a los hijos los lunes, miercoles y viernes y la obligacion del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 180 € mensuales por hijo mas la mitad de la cuota del comedor escolar (75 €), 435 € mensuales, y atribucion del uso de la vivienda a la esposa con previsión de venta de la misma.

La progenitora formuló demanda de modificacion de medidas en la que solicitó la restriccion del regimen de visitas con supresion de las pernoctas y mediante el Punto de Encuentro Familiar dado que el progenitor no lo cumplia debidamente y la relación se había deteriorado debido al comportamiento del progenitor con repercusión en los menores hasta el punto de precisar el hijo mayor tratamiento psicológico y terapeutico.

El progenitor demandado se opuso a la demanda y solicitó, por via de reconvencion, que se dispusiera la custodia paterna, subsidiariamente la custodia compartida, y subsidiariamente que se ampliasen las visitas y se redujese la pensión de alimentos a 120 € mensuales por hijo.

La sentencia que se dictó en primera instancia en fecha 20 de febrero de 2017 desestimó la demanda y estimó la reconvencion, disponiendo que se aplicara un regimen de custodia compartida a partir del mes de septiembre por semanas alternas, debiendo cada progenitor procurar alimentos a los menores cuando estuvieran en su compañía y cualquier otro gasto por mitad.



SEGUNDO.- Dicha resolución es recurrida por la representación de la progenitora, que discrepa de la valoración de la prueba que se realizó en la sentencia, y alega que no se tomó en consideracion la opinión de los menores y unicamente el contenido del informe pericial, haciendo especial hincapie en que ni en la sentencia ni en el informe pericial judicial se hubiese hecho referencia alguna al informe de valoracion pericial que se había efectuado por parte del Psicólogo Clinico de la Unidad de Salud Mental Infantil que había sido unido a las actuaciones y aconsejaba mantener la situación de los menores, alegando la importancia de éste informe dado que había sido elaborado tras numerosas entrevistas con los interesados y un minucioso seguimiento de los menores. La recurrente solicita la estimación de su demanda.

Ha de tomarse en consideración que es doctrina jurisprudencial recogida, por ejemplo en STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2014 - debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Tamien que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas.' Por otra parte, la aplicación de un regimen de custodia compartida exige ciertas condiciones, entre las que ocupa un lugar destacado, que los progenitores se tengan un mutuo respeto. Así, la STS de 4.2.2016 se dice 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' En el presente caso no concurren estas condiciones, revisada la prueba practicada, atendido el resultado de la exploracion de los menores, el informe pericial y, singularmente, el informe emitido por el Dr.

Leonardo , Psicólogo Clinico de Unidad desde Salud Mental Infantil de la Consellería de Sanidad. Dicho informe debe ser valorado en cuanto el menor Manuel viene siendo atendido en dicha Unidad de marzo de 2015, derivado por pediatría, por problemas de comportamiento, ansiedad e insomnio, ademas de agresividad con familia y compañeros, habiendose llevado un seguimiento del proceso desde entonces, habiendo tenido el Sr. Leonardo diversas intervenciones no solo con el menor sino tambien con los progenitores y un conocimiento muy amplio de la problemática existente en las relaciones familiares. Por el Dr. Leonardo se constató la falta de implicacion del progenitor en el tratamiento del hijo y las presiones del progenitor hacia el menor que le ha llevado a presentar alteraciones del comportamiento en otros ámbitos distintos del familiar (colegio y actividades extraescolares), desarrollando un rol de niño conflictivo. En el informe se indica tambien que concurren comportamientos del progenitor con la progenitora delante de los hijos susceptibles de causarles daños emocionales. Ademas, el menor comunicó al psicologo hechos indicativos de dejación o mal ejercicio de funciones parentales (no recogerlos, dejarlos solos en el domicilio, críticas constantes a la progenitora, incitacion a los hijos a que se porten mal con la madre o mientan, actitud permisiva antes críticas de su actual pareja a la progenitora de los menores).

A la vista del mencionado informe no puede aceptarse la consideracion que se hace en la sentencia de que la relacion entre los padres no puede ser un obstaculo para la establecer la cuatodia compartida en el presente caso, pues queda constatado que el progenitor tiene una conducta de falta de respeto hacia la progenitora que debe ser superada para poder disponer unas relaciones de los menores con el progenitor normalizadas y quedó constatada tambien la deficiente actitud del progenitor, con nula implicacion en el tratamiento que el hijo Manuel esta llevando a cabo, necesario para que supere sus problemas de conducta fuera de casa y deben tomarse en consideracion las recomendaciones que efectuó de que las visitas se realizasen en el Punto de Encuentro Familiar y que no se aumentase los contactos con el progenitor, quedando descartada por tanto la custodia compartida.

Ademas, ambos menores manifestaron claramente que no quieren la custodia compartida y que en el entorno paterno se menosprecia la figura de la madre, tanto por el progenitor como por su pareja e incluso en presencia de otras personas, lo que provoca rechazo en los menores que incluso se muestran contrarios a las pernoctas en casa del progenitor.

La perito judicial hizo recomendaciones de tipo general, poco ajustadas a las circunstancias del caso, mas alla de determinar que ambos progenitores tienen competencias y concurren circunstancias objetivas favorables (disponibilidad de tiempo, cercania de domicilios), ignorando los problemas que presenta el hijo Manuel , derivados de la relación con el progenitor y han llevado a la intervención en la Unidad de Salud Mental. La perito hizo referencia al conflicto entre los progenitores, y a que los menores presentaba gran insatisfación en cuanto al ambiente familiar y con indicadores de malesar psicológico ligados a la situacion de conflicto. Señaló que los menores presentan problemas de inseguridades y conflicto de lealtades y problemas de relacion con la pareja del padre y que era esencial que se redujera la conflictividad entre los progenitores y hubiera una comunicación entre ellos. Ademas, no recomendó que la custodia compartida se dispusiera en la actualidad, sino en el futuro, y el proceso fuese paulatino y atendiendo a las necesidades de los menores.

Por todo ello y atendiendo al superior interes de los menores, procede la estimación del recurso de apelacion con revocación de lo dispuesto en la sentencia sobre regimen de custodia, para disponer un regimen de visitas para el progenitor en Punto de Encuentro Familiar en regimen de supervision, que se irá ampliando según las recomendaciones que se hagan por los profesionales del mismo, conforme a la propuesta que se formuló por el Dr. Leonardo .

Procede, en consecuencia, la revocacion de la sentencia recurrida, para mantener las medidas vigentes cuando se formuló la demanda, con excepción del régimen de visitas.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de Dª Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 20 de febrero de 2017 en autos 929/2016 y revocar lo dispuesto en la misma en tantose oponga a lo aquí resuelto y disponer: Primero.- El regimen de visitas de los hijos comunes con el progenitor será el que se fije por el Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de supervisión, que se ampliará progresivamente en la forma en que por los profesionales de dicho centro se disponga, a la vista de las recomendaciones que se constan en el informe emitido por el Psicológo Clinico USMI C.D. DIRECCION001 Dr. Leonardo que constan en la pieza de medidas provisionales.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones establecidas en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes de 22 de enero de 2013 en autos 1476/2012 , en lo subsistente y no modificado por la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2013 en procedimiento de modificación de medidas 383/2013.

Tercero.- No se hace imposicion de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.