Sentencia CIVIL Nº 1026/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 991/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/009483
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0009483
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 991/2019 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal /
Vitoria-Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 104/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Esmeralda
Procuradora/Prokurad.:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/Abokatua: JOSE M. MARTINEZ DOMINGUEZ
Recurrido/ : Antonio
Procuradora/Prokuradorea: MARIA M. MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogada/ Abokatua: SUSANA GARCIA BARONA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día cuatro de
diciembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1026/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 991/19 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio contencioso nº 104/18, promovido por Dª Esmeralda , dirigida por el
Letrado D. José Manuel Martínez Domínguez y representada por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino,
frente a la sentencia nº 17/19 dictada el 21-03-19, siendo parte apelada e impugnante D. Antonio , dirigido
por la Letrada Dª Susana García Barona y representada por la Procuradora Dª María de las Mercedes Marco
Saénz de Ormijana. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 17/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra Sánchez en nombre y representación de Esmeralda acordando: La disolución por divorcio del matrimonio formado por Esmeralda y Antonio .

Antonio deberá abonar a Esmeralda la cantidad de 150 euros al mes en concepto de pensión compensatoria, actualizables conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya, con carácter vitalicio.

Se atribuye a Antonio y a su hijo Eloy el uso y disfrute de la vivenda familiar hasta la independencia económica del hijo común.

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra Marco en nombre y representación de Antonio acordando que no ha lugar al pago de una pensión de alimentos a cargo de la Sra Esmeralda en favor del hijo común.

No procede la condena en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Esmeralda , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-05-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Antonio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación a la sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 10-09-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 12-09-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-11-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del recurso los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia referidos al importe de la pensión compensatoria, que la recurrente estima debe ser de 400 euros/mes, y al uso de la vivienda familiar, que entiende no procedente en favor del demandado y del hijo hasta su independencia económica, pues ya termina sus estudios.

Por su parte el demandado se opuso al recurso. Al tiempo impugna la sentencia en los concretos aspectos de la misma que afectan a la pensión compensatoria, cuyo pronunciamiento considera incongruente, al haberse postulado en la demanda bajo la invocación del art. 1438 del Código Civil. Subsidiariamente, estima improcedente el derecho a percibir una pensión compensatoria con fundamento en el art. 97 del Código Civil e impugna asimismo su importe y duración.



SEGUNDO.- Dando respuesta en primer término a las cuestiones planteadas por ambas partes en relación con la pensión compensatoria, debemos señalar en primer término que en la demanda, si bien con cita el art. 1438 del Código Civil, se hace una expresa mención a la dedicación exclusiva de la demandante al cuidado del hogar y del hijo común, y de la familia en general, así como a la procedencia de fijar una 'pensión compensatoria' al considerar que el divorcio produce un claro 'desequilibrio económico' en perjuicio de la mujer.

A ello podemos añadir, por la propia exposición de la situación personal y económica de la demandante, cuales son su incapacidad física y falta de ingresos, así como la mención de un empeoramiento a consecuencia del divorcio, que la base fáctica de la demanda, más allá de las citas legales, sustenta su pretensión en la imposibilidad de superar el 'desequilibrio económico' causado por el divorcio, art. 97 del Código Civil, y corroborada, aunque lo sea a meros efectos del cálculo de su importe, por la expresa cita de la S.TS. de 6 de noviembre de 2017, donde se trata precisamente de un caso sobre la pensión compensatoria.

Con ello podemos sentar que realmente en la demanda no se desconocen los hechos que fundan una pretensión del reconocimiento de una 'pensión compensatoria' sobre la base jurídica de lo regulado en el art.

97 del Código Civil, como se pone de relieve en el acto del juicio, cuando la demandante matizó ésa cuestión jurídica y así lo admitió la Juzgadora de primera instancia.

Ello es conforme a lo regulado en los arts. 426 y 443.3 LEC, pues la invocación por la demandante en el acto del juicio del art. 97 del Código Civil en nada altera el contenido material de la pretensión expresada en la demanda, aunque añade ésa precisión en relación con el derecho aplicable.

En consecuencia la pretensión dirigida al reconocimiento de una pensión compensatoria es una cuestión deducida, y oportunamente aclarada en el juicio, en los términos que el art. 218 LEC establece para delimitar la congruencia de la sentencia.

Por tanto no se infringen los arts. 218, 412, 770 y 447 LEC, y el motivo se desestima.



TERCERO.- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se debe ratificar lo resuelto sobre el reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria y la cuantía correspondiente, por cuanto como en la misma se expone con amplitud y claridad es evidente una dedicación larga a la familia y su cuidado, con un hijo, lo que indudablemente ha condicionado la posibilidad de un desarrollo laboral más extenso y suficiente como para generar expectativas de derechos pasivos, que definitivamente, dada la situación personal que ahora padece la Sra. Esmeralda , se ven limitados a las prestaciones asistenciales que percibe.

El Sr. Antonio , como durante el matrimonio, percibe ingresos por su actividad laboral y por ello dispone de recursos económicos, aunque limitados sin embargo suficientes para apreciar la existencia del desequilibrio invocado por la demandante, que unido al evidente empeoramiento de la situación económica de ésta, determina el reconocimiento del derecho a percibir la pensión compensatoria y de forma indefinida, dada la evidente dificultad que tiene para poder superar por su medios el empeoramiento en su situación económica.

La cantidad de la pensión establecida en la sentencia de primera instancia es conforme a las circunstancias concurrentes, pues a lo limitado de los ingresos del Sr. Antonio se unen las obligaciones familiares de éste con los hijos, a las que se refiere la sentencia, y las demás cargas que debe asumir. Por ello no procede ninguna modificación de la cuantía, sin perjuicio de eventuales alteraciones sustanciales que puedan determinar su limitación o extinción definitiva.



CUARTO.- Si bien en la sentencia se razona con buen criterio sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, debemos matizar el periodo de tiempo máximo de tal uso, teniendo en cuenta que el hijo ya es mayor de edad y por tanto, como afirma la Jurisprudencia, se trata de un supuesto no expresamente contemplado por el artículo 96 del Código Civil, que regula la atribución de la vivienda familiar en los casos de separación y divorcio, y configura el derecho a mantenerse en la vivienda familiar como una medida de protección de los menores.

Si la atribución del uso se establece respecto a un hijo y al progenitor con quien conviva lo es sobre la base de la necesidad de que aquél concluya su formación y por tanto se trata de una forma de prestación de alimentos Por ello debemos valorar la procedencia de establecer un límite temporal determinado, con el fin de propiciar la división de la propiedad, como medio para obtener recursos con los que satisfacer necesidades personales básicas de cada uno de los titulares.

En consecuencia, teniendo en cuenta la referidas circunstancias, establecemos como límite máximo para el uso de la vivienda familiar, reconocido en la sentencia de primera instancia, el de un año desde el dictado de la presente sentencia.



QUINTO.- La singular naturaleza de los derechos objeto del recurso y de la impugnación es razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación promovidos respectivamente por Dña. Esmeralda y D. Antonio , ambos contra la sentencia nº 17/19 dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 104/18 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamos sustancialmente dicha sentencia, si bien el uso de la vivienda se establece por un tiempo máximo de un año desde la fecha de la presente sentencia. No se hace especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0991-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.