Sentencia CIVIL Nº 1026/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 649/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 649/2019-RR
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 233/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 1026/2019
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
MAGISTRADOS:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
sentencia de 28 de septiembre de 2018, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
por D. Segismundo representado por la Procuradora Dª. Inmaculada de Miguel Vargas, bajo la dirección
jurídica del Letrado D. Rafael Baldomero García Lozano, siendo parte apelada Dª . Flora representada por el
Procurador D. Cristóbal Cañete Vidaurreta, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José Álvarez Jódar.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia porla Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, el día 28 de septiembre de 2018 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que DESESTIMO TOTALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dña.

Inmaculada de Miguel Vargas en nombre y representación de D. Segismundo frente a Dña. Flora , sin que haya lugar a la modificación de medidas solicitada de la sentencia de divorcio dictada el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el procedimiento de divorcio 102/2015.

Se condena a D. Segismundo al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal indicada que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 12 de diciembre de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Segismundo se formuló demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de 25 de noviembre de 2015 por el que entre otros efectos se establecía que el demandante debería abonar a Dª. Flora la cantidad de 80 € al mes en concepto de pensión compensatoria y el uso de la vivienda familiar se atribuía a Dª. Flora hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en la referida demanda se interesaba la extinción de tales medidas.

Mediante sentencia de 28 de septiembre de 2018 se desestimó la demanda de modificación de medidas.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. De Miguel Vargas en representación de D. Segismundo formuló recurso de apelación en el que alegaba: i) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- En el único motivo de apelación se alega el error en la valoración de la prueba. Plantea la parte apelante que, a diferencia de lo indicado en la sentencia de instancia, no ha adquirido ninguna vivienda, encontrándose viviendo en régimen de subarriendo. Además, sus circunstancias económicas ha cambiado ya que solamente percibe una pensión por incapacidad permanente de 883,48 € al mes y la demandada cobra una pensión de jubilación no contributiva de 368,90 € al mes, contando con el apoyo de sus hijos y residiendo en la que fue el domicilio familiar. A todo ello hay que añadir que el uso de la vivienda familiar se adoptó en el marco de un procedimiento de violencia de género y el sentido común impedía compartir la vivienda, habiéndose extinguido actualmente la responsabilidad penal. Por último, indicaba que no se podía liquidar la sociedad de gananciales hasta el año 2027 ya que el único bien que constituye el activo consistente en la vivienda que fue el domicilio familiar, le fue adjudicada a los dos por la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, apareciendo inscrita a nombre de la Consejería de Vivienda de la Junta de Andalucía hasta que se pague la totalidad del préstamo, lo que tendrá lugar el año 2027.

Debemos comenzar indicando que ateniéndonos estrictamente a los términos fijados en el recuso de apelación y las cuestiones que no han sido impugnadas de la sentencia, nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas. Tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase las sentencias de 12 y 13 de abril de 2016 y de 26 de febrero de 2019 ) ' la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio cierto de la circunstancia y que se adopte en interés de los menores '.

Por lo tanto, la cuestión nuclear en este con procedimiento consiste en determinar si ha existido o no este cambio cierto.



TERCERO .- Tal y como se indica en la sentencia de instancia, la parte actora no ha desplegado actividad probatoria suficiente en orden a la acreditación del 'cambio cierto'.

Así tenemos en primer lugar que desconocemos la situación personal del demandante en el mes de noviembre de 2015 cuando recayó la sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 2015 en la que se aprobó el acuerdo al que llegaron las partes en el acto de la vista, limitándose a hacer referencia y acreditar su situación actual, sin que podamos contemplar si se ha producido alguna modificación respecto a la situación de entonces.



CUARTO .- Por otro lado, de la documental aportada nos encontramos que en el periodo del 23 de febrero de 2015 hasta el 5 de diciembre de 2015 (que se correspondería con la situación en el momento del dictado de la sentencia de divorcio) el demandante estuvo residiendo en una casa de acogida de CARITAS tal y como resulta del certificado emitido por dicha entidad.

En la actualidad, reconoce que viven EN régimen de subarriendo costeado por él mismo, luego la conclusión que cabe extraer es que su situación no ha empeorado en relación con la del año 2015.



QUINTO .- La parte apelante hace referencia a la existencia de determinadas deudas con la entidad de CETELEM y COFIDIS, pero de la documental aportada tan sólo podemos tener por acreditada la existencia de dichas deudas en la fecha de emisión de los correspondientes certificados de 27 y 30 de noviembre de 2017, sin que podamos conocer la fecha de origen de las deudas, es decir si se corresponden con la situación del año 2015 o son posteriores.



SEXTO .- La parte apelante hace referencia a que en la actualidad solamente percibe una pensión de jubilación por incapacidad permanente absoluta que asciende a la suma de 883,48 € al mes para el año 2018, sin que podamos conocer cuál eran los ingresos que percibía en el año 2015.

SEPTIMO .- También plantea la parte apelante que el uso de la vivienda familiar se adoptó en el marco de un procedimiento de violencia de género y el sentido común impedía compartir la vivienda, por lo que ahora interesaba la atribución mediante un uso alternativo por periodo de seis meses.

Sin embargo, en el momento del acuerdo al que llegaron las partes en el procedimiento de divorcio (noviembre de 2015) ya había recaído la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba de 17 de febrero de 2015 por el que se prohibía acercarse al demandante a la demandada a un radio de 300 metros ni comunicar con ella por un periodo de dos años. Por lo tanto, en la fecha del acuerdo se conocía que dichas previsiones cesaban en el mes de febrero del 2017, por lo que podía haberse contemplado este uso alternativo a partir de dicha fecha, sin que hayan concurrido nuevas circunstancias con posterioridad al mes de noviembre 2015 que justificasen la modificación de dicho acuerdo.

OCTAVO .- Por último, la parte apelante hace referencia a la problemática relativa a la liquidación de la sociedad de gananciales que según su criterio tendrá que prolongarse hasta el año 2027 momento en el que se terminarán de abonar el préstamo a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación y de esta forma la vivienda será adquirida por los hoy partes de este procedimiento, pudiéndose liquidar en esa fecha.

Sin perjuicio que no existe ningún obstáculo jurídico para la liquidación de la sociedad gananciales, nos encontramos ante una circunstancia que también existía en el momento del acuerdo al que llegaron en la sentencia de divorcio y que no se ha producido con posterioridad a éste (noviembre de 2015), por lo que tampoco cabe apreciar la existencia del 'cambio cierto' que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estimar la procedencia de la modificación de las medidas previamente acordadas.

Por lo tanto y como conclusión de todo lo expuesto, no ha resultado acreditada la existencia del cambio cierto en las circunstancias por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

NOVENO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. De Miguel Vargas en representación de D. Segismundo frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba de 28 de septiembre de 2018 recaída en el procedimiento de modificación de medidas contencioso 233/18, debemos confirmar la misma. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.