Sentencia Civil Nº 1027/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1359/2013 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012594

Recurso de Apelación 1359/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro

Autos de Divorcio Contencioso 637/2012

APELANTE: D. Baltasar

PROCURADORA: Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

APELANTE: Dña. Rita

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ PEREITA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 2 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 637/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, don Baltasar , representado por el Procurador don Antonio Barreiro-Meiro Barbero.

De otra, también como apelante, doña Rita representada por el Procurador don José Luis Rodríguez Pereita.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la representación procesal de Da. Rita , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª: Esmeralda Figueroa López, contra D. Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gotor Invarato, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio compuesto por ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las establecidas en el Auto de Medidas Provisionales Coétáneas Número 638/2012 dictado por este Juzgado en fecha de 20 de Noviembre de 2012 ,acordando asimismo, los siguientes efectos:

1ª- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2a-La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro y, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de Madrid, donde se halla inscrito el matrimonio, al Tomo Número NUM000 , Página NUM001 , de la Sección 2' a los efectos procedentes, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación durante cuyo período se hallan las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes para su formalización, que deberá ser por escrito, presentado ante este Juzgado, y dirigido a la Audiencia Provincial de Madrid, la que conocerá de tal recurso, de conformidad con lo dispuesto en el vigente Artículo 458 de la L.E. Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , después de la reforma operada por la LO 1/2009, de 3 de Noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra la resolución dictada por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 50 euros para hacerlo en Apelación.

Así por esta mi sentenció lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Baltasar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Rita , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 16 de octubre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Baltasar , demandado apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 26 de febrero de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los hijos menores, Mauricio , nacido el NUM002 de 2002, Tomás el NUM003 de 2004, y Inés el NUM004 de 2009, de 12, 10 y 5 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y vistas con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, y de dos tardes y noches, los martes y los jueves, y la mitad de los periodos vacacionales; se atribuye el uso de la vivienda a los menores y a la madre, y una pensión alimenticia con cargo al padre de 200 € mensuales por cada uno de los tres hijos, en total 600 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, atribuyendo el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

Se impugna la custodia acordada en la sentencia, y se alegan como motivos del recurso: primero, que concurren los requisitos para concederla; y segundo, error en la valoración de la prueba. Se solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida estimando íntegramente el presente recurso, estimando la petición de una custodia compartida de los menores con los pronunciamientos que le son inherentes.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y lo impugna, alegando que el régimen de visitas establecido es perjudicial para los menores y solicita que se dicte sentencia que suprima la pernocta de los días entre semana que el padre tiene derecho a estar con sus hijos, todo ello con imposición de costas a la contraparte.

La parte recurrente, se opone a la impugnación formulada, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

La controversia entre las partes se centra como hemos puesto de manifiesto en la custodia y en el régimen de visitas de los menores, en la demanda presentada el 10-9-2012 la madre solicitaba, que se le atribuyera a ella la custodia de los menores, que el régimen de visitas de los menores tuviera dos tardes por semana, pero sin pernocta, y una pensión alimenticia de 1.500 € para los tres hijos. El padre en la contestación a la demanda de divorcio, interesaba la custodia de los menores, estando con el padre los días y noches que la madre por su trabajo no puede estar con los menores, con un mínimo de 13 días al mes, sufragando cada progenitor el 50% de los gastos de alimentación y vestuario. Manteniéndose las peticiones sobre la custodia y visitas la madre en el presente recurso.

Las medidas que afectan a los hijos menores siempre, se han de adoptar en interés y beneficio de los mismos, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de los hijos menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En relación con la concesión de la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 171996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad.

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

La sentencia impugnada resuelve sobre la custodia y las estancias con el menor, en base a considerar que 1) las medidas provisionales coetáneas de 20 de noviembre de 2012 , se han venido cumpliendo, y que la situación no ha variado, 2) que no puede establecerse una custodia compartida entre ambos progenitores, toda vez que los mismos no están de acuerdo, 'lo que supone un obstáculo insalvable para su concesión', 3) que ambos progenitores residen en localidades distintas, Valdemoro y Alcorcón, lo que lo dificultaría, 4) que los menores tienen una estrecha vinculación afectiva con la madre.

A estos razonamientos hay que alegar que la simple falta de entendimiento entre los progenitores no es motivo para denegar la custodia compartida, siendo necesario como viene exigiendo la jurisprudencia del TS que además de ello la situación haya repercutido negativamente en los menores; respecto a la estrecha vinculación con la madre, los tres hijos muestran una vinculación afectiva con su padre, sin perjuicio de los problemas del hijo mayor.

Sin desconocer la jurisprudencia la legislación vigente y la jurisprudencia que la desarrolla, en este supuesto concreto, y buscando el interés de los hijos menores, y valorada toda la prueba obrante, en especial los interrogatorios de las partes, la documental obrante, la audiencia de los menores realizada en segunda instancia, y la prueba pericial psicológica, se ha de concluir que se considera conveniente, más conveniente para los menores que permanezcan con la madre, debiéndose de valorar no solo las malas relaciones de los progenitores y la falta de una Plan de Responsabilidad Parental aportado por el padre que es quien solicita la custodia compartida, sino por la postura tan expresamente negativa del hijo mayor a un nuevo cambio personal, de hecho no está cumpliendo con regularidad las estancias previstas con su padre, y ello en parte por el exceso de información sobre la situación y el proceso, parcial o subjetiva que la madre proporciona al hijo, lo que le está originando un conflicto personal, al que ambos padres tienen obligación de ayudar superando sus diferencias por el bien del menor. Sin perjuicio de mantener la custodia materna, cuando los menores se encuentran al cuidado del padre, es indudable que es él, quien tiene y ejerce su guarda.

Ampliándose el régimen de visitas de los menores con su padre, se ha de considerar que se estima en parte el motivo del recurso.

TERCERO. Régimen de visitas.

Se alza la madre en su recurso, contra la ampliación acordada en la sentencia, por la que desde el 1 de marzo de 2014, los menores pernoctan con su padre los martes y jueves de todas las semana, además de los fines de semana que le corresponden, destacando la edad de la menor, la distancia de los domicilios, la alteración de los horarios.

Respecto de la alegación de que el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia es una verdadera custodia compartida, no se puede compartir, en la actualidad una custodia compartida, frecuentemente se organiza por semanas alternas, u otros periodos más continuados, salvo los acuerdos de los padres en casos concretos; lo que la sentencia ha acordado es buscando el mayor beneficio de los hijos menores, algo totalmente habitual y normalizado, que las tardes entre semana conlleven la pernocta de uno o dos días entre semana, cuando no hay custodia compartida, estableciendo los fines de semana alternos normalmente hasta el lunes. Porque con ello se favorece la relación con los dos progenitores, después de la ruptura de los padres, para que continúen el apego y el afecto que debe de existir entre los hijos y ambos progenitores, lo que beneficia a los menores y supone una ayuda importante en el desarrollo de su personalidad. Por tanto no acreditándose con ninguno de los argumentos dado por la madre que se causa un perjuicio a sus hijos, procede mantener el régimen de visitas acordado en la sentencia, ampliándose a la pernocta de los domingos a los lunes por la mañana de los fines de semana que le corresponde estar con el padre, llevándolos al colegio, máxime cuando el padre ha fijado su residencia en Valdemoro.

Los progenitores no deben de olvidar que han de ser ambos progenitores, padre y madre, quienes han de facilitar a sus hijos su adaptación a la nueva situación existente, constituida por las vidas independientes de cada uno de los progenitores; y que el régimen establecido en la sentencia ampliado a la pernocta de los domingos facilita a los hijos su adaptación los nuevos horarios y rutinas, excepto, en los supuesto en que no se ayuda a ello por los padres, bien por verbalizar o expresar supuestos inconvenientes o por ensalzar lo que una de las partes considera como adecuadas rutinas cotidianas.

Considerando mucho más importante para el desarrollo personal completo de sus hijos, es facilitar la relación y el apego afectivo con los dos progenitores, que las modificaciones que sin duda se han de realizar en la vida de sus hijos, y no apreciándose ningún perjuicio para ellos el motivo del recurso debe desestimarse, ampliándose el régimen de visitas de los fines de semana a la pernocta del domingo, por considerarlo beneficioso para los menores.

CUARTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, ni a la impugnación formulada al mismo formulada, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Baltasar , y desestimando la impugnación de doña Rita , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valdemoro , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 637/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordando que los domingos de los fines de semana que le corresponde estar con el padre, pernoctaran con él, llevándolos directamente al colegio, y manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Baltasar el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese el destino legal al depósito constituido por la Sra. Rita .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1359 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe