Sentencia CIVIL Nº 1027/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 357/2016 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 212/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 357/2016.
SENTENCIA Nº 1027/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 212/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Cesareo , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don José Luis López Soto, y defendido por la Letrada Doña Francisca Ramírez Pulido,
frente a Doña Elisa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez
Rodríguez, y defendida por el Letrado Don Antonio Doblas Gemar; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2016, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 212/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por la Procuradora Doña Milagrosa Nuevo Ávalos, en nombre y representación de D.

Cesareo , asistido de Letrada Doña Francisca Ramírez Pulido, contra DOÑA Elisa , representada por la Procuradora Sra. Fernández Campos y asistida de Letrado Sr. Doblas Gemar, ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA Sentencia de Divorcio dictada por éste Juzgado en fecha 26/05/10 en procedimiento de Divorcio nº 1118/09: 1) Suprimir la pensión de alimentos establecida en Sentencia de Divorcio dictada por éste Juzgado en fecha 26/05/10 en procedimiento de Divorcio nº 110/10 a favor del hijo mayor del matrimonio, Porfirio .

2) Mantener la pensión de alimentos establecida en dicha Sentencia a favor de la hija menor de edad, María Milagros , si bien en la cuantía de 150 euros mensuales.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la demandada la sentencia dictada en primera instancia, por disconformidad con el pronunciamiento que accede a la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Porfirio . Se alega en el recurso que en la sentencia se incurre en error en la valoración de la prueba, ya que el hijo solo realiza trabajos esporádicos, y en época vacacional, motivado por el impago de la pensión de alimentos por el padre estando el hijo cursando sus estudios, y viviendo con su pareja en casa de la recurrente.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Se impugna la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas en lo relativo a la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. En el presente caso, acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio cuando el hijo era menor de edad, se trata de determinar si procede la extinción de la pensión, que la sentencia de instancia desestima, pronunciamiento que ha de ser confirmado.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º, establece que cesa también cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

En la sentencia apelada se estima la pretensión modificativa argumentando que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que el hijo mayor del matrimonio, Porfirio , se ha incorporado al mundo laboral y vive de modo independiente (c/ DIRECCION001 número NUM000 de DIRECCION000 ), sin perjuicio de las vicisitudes de su itinerario laboral, ya que en fecha 02/09/14 figuraba como demandante de empleo. No se ha acreditado que esté cursando estudios algunos, ya que lo único que consta en autos es un documento en el que se dice que ha presentado su matrícula para cursar 1º de Bachillerato durante el curso 2014-2015. Si hubiese estado estudiando de verdad podría haberlo acreditado sobradamente, ya que la vista tuvo lugar el 09 de noviembre de 2.015, fecha en la que, de haber aprovechado los estudios, tendría cuanto menos un boletín de notas, sin que la mera matriculación pueda servir de prueba a los efectos que nos ocupan.

De contrario sí consta su alta laboral, contratos esporádicos y demanda de desempleo, lo que evidencia que, aunque no tenga un trabajo estable, como mucha gente en este país hoy en día, sí está ya incorporado al mundo laboral y, como su propia madre reconoció, hace vida de pareja con su novia, por lo que se maneja como persona adulta e independiente, lo que debe conllevar la extinción de la pensión de alimentos del padre.

La apelante alega que el hijo continúa su formación académica y aunque haya efectuado trabajos esporádicos, ello ha sido ante el impago de la pensión alimentos por parte del apelado. Debemos partir de que el hijo contaba a la fecha de la demanda con 23 años de edad, 25 años a la fecha de la presente sentencia y lo único que consta acreditado por la parte recurrente respecto de su formación académica es que el hijo presenta matrícula para primero de bachillerato en el curso 2014-2015, curso que suele realizarse con la edad de 16-17 años, y este retraso, unido a que no consta prueba alguna que acredite el aprovechamiento en los estudios, a pesar del retraso, y unido a la acreditación de su capacidad para acceder al mercado laboral, habiendo estado el mismo trabajando, nos llevan a confirmar la resolución apelada al concurrir la causa de extinción de la pensión de alimentos establecida en el artículo 152.3º CC , debiendo ser desestimado el recurso y confirmada la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Elisa , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , de fecha 29 de enero de 2016, dictada en los autos de Modificación de Medidas número 212/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/