Sentencia CIVIL Nº 1027/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 664/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................................................... 664/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..............................1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 1812/2018.-
SENTENCIA NÚM. 1027
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a quince de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 664 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 1812/18,
en el que han actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., representado por
la Procuradora de los Tribunales Sra. García de la Torre Soto; y como apelados, Luisa y Doroteo , representados
por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 10 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre de DOÑA Luisa y DON Doroteo , contra LIBERBANK, S.A. (ANTES BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A.), representado por la Procuradora Dª ISABEL GARCÍA DE LA TORRE, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2009 que es objeto de autos: - Cláusula Quinta. Gastos a cargo del prestatario.

-Cláusula Sexta. Interés de demora.

En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato referido, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 787,38 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.

Se imponen a la demandada las costas de esta instancia'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 787,38 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría y tasación.

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos oponiéndose a las cantidades reclamadas por los de tasación, y además recurre los efectos de la nulidad de la cláusula de interés de demora y por último la falta de legitimación pasiva de la demandada para la liquidación del IAJD y la condena en costas.



SEGUNDO: Respecto a los gastos de tasación, esta Audiencia se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, por lo que en términos de las SSTS antes mencionadas nº 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, resulta claro que si no hubiera existido la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar íntegramente los gastos de tasación porque ninguna norma de nuestro derecho se lo impone, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. La cláusula por tanto es nula y como quiera que quien tiene principal interés en la tasación es el prestamista, al mismo corresponde su pago.



TERCERO: La apelación motivo segundo, sobre los pretendidos efectos de la cláusula de intereses de demora en relación con el motivo tercero, consistente en falta de legitimación pasiva de la demandada para la liquidación del IAJD, carece para la Sala de claridad, y por más que se lee no se alcanza a comprender por el ponente qué es lo que se está alegando. La sentencia expresa con claridad que el efecto de la nulidad de los intereses de demora es la supresión del incremento que supone sobre el tipo de interés remuneratorio y la continuación del devengo sobre el mismo hasta el pago total. Nada en absoluto se dice de la suma de 257 €, que no procede de interés de demora alguno sino de la pretensión de que se ha pagado de más esa cantidad en concepto de IAJD porque la base imponible se calculó atendiendo a unos intereses de demora que se han declarado nulos, pero la sentencia ha rechazado en el fundamento jurídico correspondiente su competencia para efectuar una nueva liquidación e incluso la legitimación pasiva de la demandada para satisfacer ese importe, cuyo pago no ha sido condenada, por lo que los motivos segundo y tercero carecen de fundamento.



CUARTO: Respecto a las costas de la instancia y la condena a la demandante y recurrente a su pago, tampoco el recurso presenta la deseable claridad, si bien se colige que lo que alega es que no ha existido una estimación sustancial, sino meramente parcial de la demanda porque determinados conceptos han sido objeto de rebaja, como los aranceles notariales y gastos de gestión.

Es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, la estimación de la demanda sería sustancial, como sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados.

Por el contrario, cuando uno de los conceptos reclamados, como es generalmente el del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se ha rechazado en la instancia completamente, en ese caso si entendemos que la estimación de la demanda ha sido meramente parcial y por tanto es correcto que no se impongan las costas a ninguna de las partes en la instancia, lo que desde luego no ha ocurrido en este caso. A mayor abundamiento actualmente incluso tras la STJUE de 16 de julio de 2010, los gastos de gestoría se habrían impuesto en su totalidad a la entidad recurrente.

Por todo ello este motivo de recurso no debe prosperar.



QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. LIBERBANK, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 10 de abril de 2019, en el procedimiento núm.

1812/18, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -