Sentencia Civil Nº 1028/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1688/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015868

Recurso de Apelación 1688/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Autos de Divorcio Contencioso 711/2010

Apelante- demandado: DON Alberto

Procurador: DON ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS

Apelada- demandante: DOÑA Zulima

Procuradora: DOÑA MARIA SALUD JIMÉNEZ MUÑOZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA. CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº1028/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 711/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Alberto , representado por el Procurador Don Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros.

De la otra, como apelada-demandante Doña Zulima , representada por la Procuradora Doña Mª Salud Jiménez Muñoz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Hernández Urízar, en nombre y representación de DÑA. Zulima , contra D. Alberto , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr Figueroa Espinosa, debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges contraído el 31 de octubre de 1992 adoptando como medidas o efectos complementarios los siguientes:

1.- La disolución de la sociedad de gananciales

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- Los hijos menores de edad quedará bajo la guarda y custodia de la madre, teniendo compartida la patria potestad, a excepción de la denominada ordinaria que ejercitará de modo exclusivo el progenitor custodio. El padre deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés y relevancia se presenten en la vida de los menores, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos.

El padre tendrá a sus hijos consigo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio ( o en su defecto desde las 18:00 horas) hasta las 20 horas del domingo, en que devolverá a los menores en el domicilio materno. Si el día anterior o posterior al fin de semana fuera fiesta y/o puente escolar o día no lectivo, el mismo quedara unido al fin de semana.

Además una tarde intersemanal que de común acuerdo señalen las partes y en su defecto el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, siendo el padre el responsable de recogerles a la salida del colegio y de devolverlos al domicilio familiar.

Los niños serán recogidos y reintegrados por el padre a los efectos de ejecutar el régimen de visitas. En caso de conflicto podrán designar a un tercero y en defecto de acuerdo lo fijará el juez quien podrá determinar la entrega en un punto de encuentro

Las fiestas intersemanales no unidas al fin de semana se repartirán alternativamente, estando los menores con el progenitor que le corresponda de 10:30 a 20:00 horas, comenzando por la madre.

En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa y Verano las mismas serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de su hija, repartiéndose en dos períodos de tal forma que:

Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del ultimo dia lectivo hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre; y el segundo periodo abarca desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta el ultimo día no lectivo a las 20 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.-

Semana Santa: Dicho periodo será disfrutado en su totalidad los años pares por la madre, y los impares por el padre.

En cuanto a las vacaciones de verano las mismas serán repartidas por mitad, dividiéndose en dos periodos: El primer periodo desde la salida del colegio del ultimo día lectivo hasta el 31 de Julio a las 20:00 horas. El segundo periodo desde el día 31 de Julio a las 20:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Correspondiendo a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años impares.-

En el cumpleaños de la madre o del padre, los menores pasarán esos días con dicho progenitor en horario de 10:30 de la mañana a 20:00 de la tarde si fuere festivo o no lectivo; y desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuere día lectivo. Asimismo, el día del padre, los menores lo pasarán con el padre, y el día de la madre con la madre con el horario anteriormente reseñado

Ambos cónyuges se comprometen a comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y numero de teléfono si lo hubiere del lugar donde pase con sus hijos los periodos vacacionales aquí reseñados

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer los hijos, deberá ser notificada de inmediato por el cónyuge que en ese momento la tenga en su compañía, al otro cónyuge, pudiendo en este caso ser visitados en el domicilio en que habite dentro de un horario que proteja el correcto orden doméstico

En todo momento el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico y cualquier otro medio análogo con el otro progenitor dentro de un horario que proteja el debido orden doméstico.

No obstante lo anterior, dicho régimen de comunicaciones y visitas podrá modificarse de común acuerdo teniendo siempre en cuenta el interés y bienestar de !os menores.

4.- El uso y disfrute de la vivienda y del ajuar familiar se atribuye a los hijos y a la esposa.

5.- El Sr Alberto abonará en concepto de alimentos para sus hijos la suma de TRES MIL SEISCIENTOS EUROS/MES 3.600 euros ( 1.800 eur/niño) haciendo entrega de la misma a la madre como administradora, por mensualidades anticipadas, dentro de los siete primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta cantidad se actualizará según I.P.C. y ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que el interesado señale.

El esposo asimismo abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores que comprenden aquellos que no se hayan podido prever o que aun previsibles sean desproporcionados con el importe de la pensión en cómputo anual y que resulten necesarios. Para que su devengo pueda vincular al otro progenitor, antes de concertar la obligación, deben ser acordados por mutuo acuerdo que conste debidamente documentado o, en caso de discrepancia, fijados por la autoridad judicial, que decidirá la controversia siempre con carácter previo, salvo cuando se trate de circunstancias absolutamente urgentes, necesarias y perentorias.

A título de ejemplo son considerados ordinarios, el material escolar, libros, matrículas, uniformidad, excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo y extraordinarios, tratamientos médicos no cubiertos por el Sistema público de sanidad ni por entidades privadas, tratamientos ortodónticos, dentales, viajes de estudios al extranjero...

Los gastos por seguros médicos privados serán asumidos directamente por el padre.

6º.- Cada uno de los litigantes asumirá el 50% de las cargas del matrimonio representadas por las cuotas por las cuotas del préstamo hipotecario, seguros relativos al inmueble de Marbella, impuestos, tasas y contribuciones, cuotas de comunidad de propietarios tanto ordinarias como extraordinarias que la graven. Dña. Zulima hará frente a los gastos por suministros energéticos de la vivienda familiar o de mero consumo así como a las cuotas comunitarias de dicho inmueble

7º.- El Sr Alberto abonará a la Sra Zulima SETECIENTOS EUROS/MES n concepto de pensión compensatoria durante cinco años por mensualidades anticipadas, dentro de los siete primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta cantidad se actualizará según I.P.C. y ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que el interesado señale

8º.- El uso del inmueble de Marbella deberá determinarse de común acuerdo entre las partes y en su defecto hasta la liquidación del régimen de gananciales se atribuirá por meses alternativos a cada uno de ellos comenzando con el mes de enero a favor del Sr Alberto y el mes de febrero a la Sra Zulima , y así sucesivamente, con la excepción de que el uso de la referida finca seguirá en todo, caso él régimen de comunicaciones visitas y custodia de los menores, de manera que el disfrute de dicha vivienda corresponderá al progenitor que en vacaciones tuviese asignada su custodia.

9º.- Se desestiman el resto de pedimentos.

10º.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Zulima y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen unos alimentos de 1400 euros de alimentos por cada hijo y 400 euros de pensión compensatoria por 6 años y alega entre otras consideraciones la peor situación económica de TEBASA y significa que la colaboración con las actividades del otro cónyuge ha sido nula y señala que las necesidades de la familia asciende a poco más de 3100 euros y argumenta que las responsabilidades económicas de la sentencia suponen una cantidad superior al 50 % de su retribución, y reseña que tiene ingresos de 7312,15 euros , especificando que le queda un líquido de 3149,10 euros y destaca que la esposa e hijos ocupa una vivienda por la que no efectúa ningún desembolso, al ser un inmueble de la sociedad de la que es administrador único el apelante, derecho de uso gratuito que dice ha perdido y por lo que ha de abonar arrendamiento.

Destaca que al momento de dictarse el auto de medidas percibía 8400 euros con dos pagas extras , más 300 euros del alquiler de un local y ocupaba vivienda de una hermana y al momento del divorcio ya percibe 7312,15 euros con las pagas de 1300 euros abonando un alquiler. Recuerda que las dos sociedades se dedican a la construcción, admitiéndose ingresos en el año 2010 de 171284,63 euros y en el año 2011 111.628,19 euros.

Por su parte Doña Zulima pide que se confirme la resolución introduciendo una adhesión y alega entre otras razones que el apelante es el empresario con mayor poder adquisitivo en Colmenar Viejo y refiere que la madre ha estado 20 años dedicada a la familia y a sus dos hijos y significa que cuenta con 42 años. Refiere que el recurrente tiene ingresos de 8400 euros más pagas extras. Concluye que los gastos de la familia superan los 4000 euros y señala que el demandado domina la gestión de la empresa y niega que estemos ante indefensión y pone de manifiesto que son dos viviendas que se disfrutan a título gratuito.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la cuantía es ajustada.

SEGUNDO.-Se cuestiona en eta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 16 y 13 años de edad como nacidos el NUM000 de 1997 y NUM001 de 2000.

Preciso es señalar, en primer, lugar que no existe quebranto o infracción procesal o violación de garantías constitucionales en los términos del artículo 24 de la CE , según es de ver en el examen detallado de las actuaciones y sin que se alegue o se pida por otra parte por quien ahora es recurrente causa de nulidad de actuaciones en los términos del artículo 238 , sss.. y concordantes de la LOPJ , inexistente en la tramitación del procedimiento - según se documenta en los autos - debiendo significar , asimismo, que esta Sala no puede entrar a examinar y valorar las posibles modificaciones o empeoramientos de los resultados económicos de la empresa TEBASA , en su caso, ocurridos con posterioridad a la fecha en que se dicta la sentencia por cuanto ello vulneraría el alcance , naturaleza y fines del recurso de apelación que se sustancia en esta alzada

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia si tenemos en cuenta los datos acreditados en los autos en los términos del artículo 217 de la LEC ..

Se señala en primer lugar por la parte en el acto de la vista oral - respecto de las posibilidades económicas del obligado al pago - , y ello a requerimiento del Juzgador de la Primera Instancia , que hasta el mes de diciembre el interesado afrontaba las cargas o se abonaban 3500 euros y se daban , además , 750 euros para el pago de una hipoteca de la vivienda de Marbella .

Respecto del período de la convivencia familiar consta en los autos por los ingresos realizados en la entidad BBVA que según las anotaciones bancarias se reflejan las nóminas de 3500 euros y 4700 euros por las nóminas que formalmente se referían a los cónyuges ahora litigantes, debiendo señalar que en aquel mismo tiempo de la etapa convivencial presenta un IRPF del año 2009 con un rendimiento neto de 112006,44 con una cuota resultante de autoliquidación de 39.134,37 euros , siendo los datos del año 2010 según el certificado de retenciones de 163.358,76 euros numerarios integros satisfechos y 63.101,96 de retenciones , siendo en ese mismo año el rendimiento neto de 171294,63 y la cuota resultante de autoliquidación de 66.293,65 euros , lo que hace un promedio mensual de 8333,41 euros , contando la cuenta aperturada en el BBVA durante la anualidad del año 2011 con saldos positivos del orden de 113.978,59 euros 480.276,53 euros 397.960,61 euros, etc.., y otras cantidades también inferiores.

Cierto que, con posterioridad , se aportan nóminas con cantidades inferiores a las existentes al momento de interponerse la demanda , no teniendo , sin embargo tales justificantes, el carácter indubitado que pudiera desprenderse de su formal apariencia, dado que los nuevos documentos que se aportan derivan y proceden de la condición de responsable de la administración de la empresa que ostenta el propio recurrente , quien tiene, por lo tanto , un directo, o indirecto control, autoridad o dirección en el cometido la gestión de las nóminas , en su contenido , confección y configuración.

Tales presupuestos hacen inatendible dichos alegatos carentes como están de pruebas tangenciales o colaterales que corroboran dicha manifestación.

Y en el mismo orden de cosas en lo tocante a los nuevos gastos que presenta el apelante - para cubrir sus necesidades de alojamiento - es difícilmente entendible la suscripción del contrato de arrendamiento de una vivienda que se suscribe - al parecer - por el ahora recurrente y quien aparece , entonces , como apoderado de la empresa TEBASA - de la que es Administrador el recurrente ( así lo reconoce el propio interesado en el acto de la vista oral quien admite también que por herencia de la madre tiene en dicha empresa un 10 ó 15 % , y siendo un 30 % , aproximadamente)- en la que sorprendentemente se pactan rentas para anualidades sucesivas de 1.200 ,1500 y 1800 euros al mes, cláusulas de actualización en modo alguno habituales en el mercado del alquiler de los bienes inmuebles.

Por todo ello dichas alegaciones carecen de una prueba cabal y rigurosa susceptible de acreditar tales extremos.

En lo tocante a los gastos de los hijos comunes al margen de los propios y habituales de unos jóvenes de su edad conforme al status socio- económico disfrutado por el grupo familiar constan en lo tocante al Colegio - en el acto de la vista oral se reconoce que acuden a un centro escolar ' caro ' se unen recibos del colegio del KinŽgs College de 3612 euros , y recibos de expedición de marzo con vencimiento de abril con relación a Virtudes de 4082,44 euros, de Lucio de abril de 3116,94 euros , en septiembre de Virtudes de 2866 euros ,y el mismo mes de Lucio de 2209 euros , manifestándose en conclusión en el acto de la vista que los gastos de las cargas familiares son algo más de 3900 euros.

De todo ello la Sala no puede sino concluir en lo acertado del resultado decisorio establecido en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmado desestimando así este motivo de apelación, debiendo significar , en todo caso, la situación de crisis generalizada pública y notoria que afecta al sector de la construcción inmobiliaria ha de ser concretamente acreditada en los términos del artículo 217 con relación a la situación personal y , o económica de quien ahora recurre, lo que , por lo expuesto, no ha quedado demostrado , más allá de los datos expuestos en esta resolución y la que ahora se confirma..

TERCERO.-Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros legales y doctrinales, hay que señalar que la esposa ahora recurrente ya cuenta con 43 años de edad como nacida el NUM002 de 1970 habiendo contraído matrimonio el 31 de octubre de 1992, sin que conste que durante la convivencia matrimonial hubiera realizado actividad laboral alguna , al margen de su dedicación a la familia y al hogar conyugal.

Dicho lo cual es lo cierto que el recurrente no apela la concesión de dicha pensión discutiendo exclusivamente el importe de la misma y su limitación temporal, siendo así que los datos económicos antes expuestos determinan la confirmación de la sentencia apelada habida cuenta la disponibilidad económica que ostenta el recurrente, incluso después de abonados los alimentos y demás necesidades vitales del demandado , lo que se evidencia incluso con la simple lectura de su propio recurso de apelación en el que alude al montante que resta líquido una vez detraídas las cargas que asume tras la sentencia.

Con relación al límite temporal también es ajustado el que establece la sentencia apelada , no pudiendo acoger la pretensión que de forma indirecta y extemporánea formula la apelada - al no haber impugnado la sentencia - por cuanto aquel límite que propugna el recurrente de 6 años lo es sobre una base económica distinta a la que finalmente es acogida en la sentencia apelada , al solicitar 6 años , pero a razón de 400 euros al mes , lo que en definitiva conlleva una total carga económica menor para el obligado al pago , lo que también en este punto conlleva el rechazo de este motivo de apelación al ser correctos- cuantía y tiempo de concesión - los términos en que se concede la pensión compensatoria , en razón no solo a los datos económicos expuestos , sino a la edad de la esposa, su falta de actividad laboral y la dedicación pasada y futura a la familia.

Se rechaza este motivo de apelación.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Alberto contra la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 711/10, entre dicho litigante y Doña Zulima , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1688-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe