Sentencia Civil Nº 1028/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 218/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001752

Recurso de Apelación 218/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 456/2012

APELANTE: D. Bruno

PROCURADORA: Dña. GLORIA INÉS LEAL MORA

APELADA: Dña. Soledad

PROCURADOR: D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 2 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 456/12 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Bruno , representado por la Procuradora doña Gloria Inés Leal Mora.

De otra, como apelada doña Soledad , representada por el Procurador don Rafael Julvez Peris-Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de enero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 4/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Leal Mora, en nombre y representación de D. Bruno , contra Dª. Soledad , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas solicitadas por la actora, a la que se imponen la costas del procedimiento, y estimado parcialmente la demanda reconvencional, formulada por el Procurador Sr. Julvez Peris-Martín, en nombre y representación de esta Dª Soledad , frente a aquél, debo declarar y declaro o haber lugar a la modificación de las medida acordadas por las partes en el Convenio Regulador de su divorcio, de 16 de diciembre de 2010, aprobada judicialmente por sentencia de 11 de febrero de 2011 , más que en lo relativo a la pensión de alimentos establecido a favor del menor de los dos hijos del matrimonio establecido a favor del menor de los dos hijos del matrimonio, que se incrementa en 250 euros mensuales, que se abonarán en la misma forma y con la mismas actualizaciones establecidas por las partes en el referido convenio regulador.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Bruno , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de doña Soledad y por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 16 de octubre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Bruno , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de enero de 2013, que desestima la demanda de modificación de medidas (que fueron acordadas en el Convenio Regulador de de 16 de diciembre de 2010 aprobado judicialmente por sentencia de 11 de de febrero de 2011), que solicitaba un cambio en los periodos de ejercer la custodia compartida, y estimando parcialmente la demanda reconvencional, incrementa la pensión de alimenticia para los menores en 250 € mensuales.

Se alegan como motivos del recuso de apelación: primero, infracción del art. 92 del Código Civil ; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada de primera instancia, y que acuerde:

1º Que los hijos permanezcan durante seis meses al año con cada uno de los progenitores, en un escrito posterior una modificación de los días que duermen con el padre.

2º Cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención de sus hijos cuando permanezcan con él, y los gastos deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

3º Que se desestime la reconvención y la pensión de alimentos establecida

El Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia dictada, por considerarla conforme a derecho, al no acreditarse una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar las medidas dictadas en resolución de 11-2-2011, con desestimación del recurso contra la misma formulado.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso formulado solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, con confirmación de la sentencia dictada en instancia y con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Con posterioridad la parte recurrente presenta escrito, modificando el petitum del recurso, en relación con los plazos de la estancia de la custodia compartida, para que sea en semanas alternas con cada uno de los padres, y en la semana que le corresponde a la madre la tarde y noche de los martes los menores estarán con el padre, durmiendo con el padre los lunes, de las semanas alternas y la tarde y noche de los jueves alternos.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Interés del menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , figura en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

De manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , expresamente recoger:"'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma"'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril de 2014 '""

La STS de 19 de julio de 2013 , también concreta:"' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

En el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

Aplicando lo dispuesto en la normativa aplicable y en la jurisprudencia que lo desarrolla, en el presente supuesto el interés superior del menor, ha de tener su concreción en encontrar tanto la modalidad de la custodia de los menores, como de su amplitud y distribución, para que los periodos en que se encuentran con cada uno de los progenitores, por encima de las peticiones y de los intereses de los progenitores, teniendo en cuenta las circunstancias más relevantes que concurren, procediendo a darle respuesta.

En el presente caso los menores, resultan acreditado los siguientes hechos:

1º El matrimonio ha tenido dos hijos Eleuterio y Ildefonso , nacidos el NUM000 -2003, y el NUM001 -2005, de 11 y 9 años en la actualidad.

2º Las partes se divorciaron por sentencia de 11 de febrero de 2011 , aprobando el Convenio Regulador de fecha 16 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Familia nº 80 de Madrid, que entre otras medidas acordaba una custodia alternativa, organizada de la forma que los padres pactaron. A la fecha del Convenio tenían 7 y 4 años.

3º El menor de los hijos Ildefonso tiene síndrome de Lowe.

4º El régimen de custodia pactado se ha cumplido con normalidad, esforzándose los progenitores por atender adecuadamente y siempre a sus hijos, pese al esfuerzo que ello supone.

El padre, solicita una modificación de la modalidad de la custodia, que ha de considerarse compartida desde el momento inicial, pero no se acredita una alteración sustancial de las circunstancias, ya que ni la edad de los menores; ni el tiempo transcurrido, solo de un año cuando se solicita la modificación; ni el sentimiento del padre de considerarse visitador y no guardador; suponen una alteración sustancial de las circunstancias que permita modificar las medidas acordadas en los términos solicitados por el recurrente.

Además se ha de tener en cuenta la buena adaptación de los menores a la situación actual, la buena relación afectiva y personal con cada uno de sus progenitores, lo que sin duda refleja que se sienten queridos y atendidos por ambos.

Sin embargo dicho lo anterior, lo cierto es que después de haber oído a los menores, y a las partes en la vista celebrada en segunda instancia, y por el bien de los hijos menores, se considera más adecuado y beneficioso para los menores que pernocten los lunes con el padre de las semanas alternas, y no volver a las 20.h a la casa materna. Ambos progenitores han de tener en cuenta que necesitaran ser flexibles en las estancias de los hijos, por las diferencias existentes entre los dos hermanos, y porque con la edad, los menores, irán solicitando sus propias necesidades y deseos.

Por todo ello procede estimar en parte el motivo del recurso,

CUARTO.- Pensión de alimentos.

El segundo objeto del recurso es la modificación de la pensión alimenticia acordada en la sentencia, que incrementa la citada pensión en 250 € mensuales, estimando en parte la demanda reconvencional de la madre, demandada, por considerar acreditado que al tiempo de la firma del convenio regulador el colegio al que acudía el menor de los hijos era gratuito, y que posteriormente por haberse trasladado a un centro privado por sus especiales necesidades, su coste es de 400 € mensuales, al tiempo que considera que los ingresos de cada uno de los progenitores han disminuido de forma no significativa.

La parte recurrente alega una errónea valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia.

Hay que destacar los siguientes hechos de especial relevancia para resolver la cuestión debatida:

1º. Se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con fecha 11 de febrero de 2011, aprobando el Convenio Regulador de 16 de diciembre de 2010, que entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos de 2.100 €, 1050 por cada hijo, actualizable anualmente.

2º. Son dos los hijos de las partes, Eleuterio y Ildefonso , nacidos respectivamente el NUM000 -2003, y el NUM001 -2005, de 11 y 8 años en la actualidad. Ildefonso tiene el 'Sindorme de Lowe' por el que requiere revisiones y tratamientos médicos permanentes y frecuentes.

3º. En el curso escolar 2011/2012, el menor Ildefonso asistía al colegio público Las Acacias abonándose 103,37 €; en el curso 2012/2013, está matriculado en el colegio de educación especial Estudio 3, AFANIAS, certificando los siguientes gastos: Comedor, 128 €; ruta escolar 147 €; aportación voluntaria 80,43 €; horario ampliado 40 € (folio 132). El mismo centro certifica a fecha de 4-2-2013, concedidas las ayudas para Ildefonso , concretando que se abonaran cuando se reciban de la Consejería de Educación, así de un gasto de comedor de 646,87 € se ha recibido una ayuda de 502,80 €, y de la ruta escolar del total de 669,76 € todo el gasto. En el curso 2013/2014 las ayudas recibidas de la Comunidad de Madrid, han sido de 1.017,54 € por el comedor escolar y de 1.494,53 por la ruta escolar.

4º. Don Bruno tiene desde el 30 de septiembre de 2013, un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con Social media S.L., por el que percibirá una retribución anual de 93 € anuales brutos, inferior a la que tenía anteriormente en la empresa Dixi Media Digital S.A., y doña Soledad figura en Internet por haber creado un negocio, con su publicidad e información de The Coaching Room

Valoradas estas circunstancias, teniendo en cuenta que la madre solicitaba un aumento de la pensión alimenticia únicamente por el aumento de los gastos escolares de su hijo Ildefonso , y sin perjuicio del hecho de que ambos progenitores hayan visto reducidos sus ingresos, hecho reconocido en la sentencia de instancia por constar en autos todos las declaraciones del IRPF de cada uno de los progenitores, y por la nueva situación laboral del padre, es evidente que el motivo del recurso del padre de que no se amplié como ha hecho la sentencia impugnada, la pensión alimenticia de los menores, debe de ser estimado, porque no se considera que hayan aumentado los gastos de Ildefonso con carácter sustancial, y si lo fuera es indudable que no tiene un carácter sobrevenido, sino que ha sido voluntario de los padres, al cambiarle de colegio, sin pactar por ello modificación de la pensión, y además, la realidad demuestra que el escaso incremento operado disminuye notablemente por haber recibido ayudas de la Comunidad de Madrid, el menor, con carácter total de la cuantía para utilizar la ruta y muy importante, como se ha hecho constar anteriormente, en el gasto del comedor; siendo además el gasto por horario ampliado, una decisión de la progenitora por su organización laboral y familiar, en consecuencia procede revocar la sentencia de instancia y mantener la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio, con las correspondientes actualizaciones.

Por tanto procede acordar que la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus hijos menores, es la que corresponda actualizada a la establecida por las partes en el Convenio Regulador de de 16 de diciembre de 2010, aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con fecha 11 de febrero de 2011, que entre otras medidas acordaba una pensión de alimentos de 2.100 €, 1050 por cada hijo, actualizable anualmente. Hasta la presente sentencia regirá la pensión alimenticia acordada en la sentencia recurrida que incrementaba la pensión en 250 € mensuales, y desde la presente sentencia se estará a la medida acordada en sentencia de divorcio, y ello en base a la doctrina jurisprudencial establecida por la STS de 26 de marzo de 2014 .

QUINTO.- Costas.

Estimándose parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Bruno , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera de Familia nº 80 de Madrid, contra doña Soledad , en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, seguidos bajo el nº 456/12 entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda:

1º Los menores permanecerán con el padre los lunes por la tarde con pernocta hasta el colegio al días siguiente, de las semanas alternas.

2º Mantener la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo con fecha 11 de febrero de 2011, aprobando el Convenio Regulador de 16 de diciembre de 2010, que fijaba una pensión de alimentos de 2.100 €, 1050 por cada hijo, con sus correspondientes actualizaciones, desde la presente resolución, y hasta la fecha de esta sentencia deberá el padre abonar la pensión acordada por la sentencia recurrida.

No procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Bruno el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0218 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe