Sentencia CIVIL Nº 1028/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1058/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0006187
Recurso de Apelación 1058/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey
Autos de Divorcio contencioso 911/2015
APELANTE: Dña. Cristina
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA GARCÍA MANZANO
APELADO: D. Armando
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 1028/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
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En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 911/2015, ante el Juzgado Mixto nº 3 de Arganda del Rey, entre
partes:
De una, como apelante, doña Cristina , representada por la Procuradora doña María Luisa García
Manzano.
De otra, como apelado, don Armando , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 3 de Arganda del Rey se dictó Sentencia con nº 19/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Armando frente a Doña Cristina , constituyo la situación jurídica de divorcio del matrimonio integrado por ambos, quedando disuelto el vínculo matrimonial que les unía, con todas sus consecuencias legales y además; Don Armando abonará la cantidad de 350 euros en concepto de pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos mayores de edad, y el 50 % de los gastos extraordinarios que pudieran surgir.

Doña Cristina , deberá abandonar el domicilio familiar en el plazo de dos años a contar desde el dictado de la presente resolución.

Sin especial imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse Recurso de Apelación en el término de veinte días, ante este Juzgado y en la forma que determinan los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente para la práctica de los asientos oportunos.

Así, por esta, mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Cristina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Armando , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Cristina , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de abril de 2017, que estima en parte la demanda de divorcio, en relación con la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa por el plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia.

Se alega como motivo del recurso, que la resolución no está basada en criterios objetivos, se solicita que se dicte sentencia que acuerde atribuir el uso de la vivienda familiar a doña Cristina , hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial en el tiempo máximo de seis años, desde la fecha de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta apelación.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

La sentencia de instancia tras reconocer las diversas posturas en la jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias del caso, en especial que la hija es mayor de edad e independiente económicamente y vive fuera del domicilio familiar, que el otro hijo también es mayor de edad, y le quedan dos años para terminar sus estudios; que el uso de la vivienda familiar debe de quedar al margen de los alimentos de los hijos mayores de edad; y, considerando excesivo la petición de la esposa, finalmente atribuye el uso del domicilio a la esposa solo por el plazo de dos años, desde la sentencia de instancia.

Por la parte recurrente se alega en el único motivo del recurso, que la sentencia no responde a criterios objetivos, que el interés más necesitado de protección es el de la esposa, por convivir con los hijos, que no son independientes económicamente y residen en el domicilio familiar; y por no ajustarse a los criterios de proporcionalidad señalados en el art. 96.3 142 y ss. y 149 CC, y la diferente situación económica entre los esposos. La contraparte se opone a estos motivos, destacando la importancia a tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 que cónyuge es el más necesitado de protección, por lo que habrá de atenderse a las circunstancias personales y socioeconómicas.

La doctrina de la Sala del TS, STS 27-9-2017, dispone que la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que deberá estarse al interés del cónyuge más necesitado de protección por un tiempo prudencial , equiparando la situación a aquellas en que no hay hijos. Esta doctrina se aplica tanto cuando la vivienda es privativa del otro cónyuge, como cuando tiene carácter ganancial, STS 27-9-2017, 20-6-2017.

La STS de 29-5-2015, tras recoger la sentencia 624/2011de 5 de septiembre, que cita las de 11-11-2013, y 12-2-2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución del uso de la vivienda y fija como criterio jurisprudencial el siguiente: la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. La STS de 27-9-2017, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda, y para ello tiene en cuenta las circunstancias que concurren en el supuesto familiar concreto y a la especial necesidad de la misma STS 17-3-2016.

Por tanto alcanzada la mayoría de edad por los hijos hace cesar la atribución automática del uso de la vivienda a los hijos, por quedar fuera de la protección del art. 96 CC ( STS 27-9-2017, 25-10-2016); debiendo tenerse en cuenta para la atribución del uso, las circunstancias concurrentes para determinar quién es el interés más necesitado de protección.

En el presente procedimiento constan los siguientes datos de interés que deben de valorarse para responder a la cuestión debatida, el matrimonio se contrajo en régimen de la sociedad de gananciales, la madre es funcionaria de carrera del Cuerpo General de la Administración el Estado, con un nivel 18, percibiendo en la declaración del IRPF de 2014 de 30.676 € y netos de 26.974 €, un sueldo neto mensual de 1.109 €, abona el 50% de la hipoteca por importe de 266,49 €, además de atender a sus gastos. El marido trabaja como ayudante técnico en la empresa Accesorios Frigoríficos SA, con unas retribuciones dinerarias en la declaración del IRPF de 2012 de 45257,89 € y netos de 40.633,33 €, según las nóminas aportadas tiene un líquido mensual en el año 2015 de 2.182 €, abona el 50 % de la hipoteca, la sentencia le ha fijado una pensión de alimentos de 700 € para los dos hijos, que no se discute.

Tienen dos hijos ambos mayores de edad, Marcelina , que ha terminado sus estudios, y realizado un master, con prácticas retribuidas, en Huelva, y Fausto , que aún se encuentra en periodo de formación, de ADE y un grado medio de en Transporte y mantenimiento de vehículos, calculando que lo finalizará en dos años, y convive siempre con a madre.

En tal modo, el referido hecho, y a salvo de pacto en contrario de las partes, en la regulación no tiene su atribución de uso un carácter indefinido, pues ha de quedar definitivamente extinguido desde el momento de la emancipación de la prole o, en otro caso, por el cumplimiento del plazo prudencialmente fijado al efecto en la resolución judicial.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, valoradas las anteriores circunstancias acreditadas, y visionado el CD aunque sin solución de continuidad, esta Sala, considera que procede mantener la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa por los dos años fijados en la sentencia, desde la fecha de la sentencia de instancia, alternativamente al esposo por otro periodo de dos años, que comenzara con la notificación de la presente sentencia, y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por no existir ningún motivo de especial necesidad en la esposa para prolongar el uso del domicilio que fue familiar, debiendo decaer el motivo del recurso y la solicitud del mismo.



TERCERO.- Costas Aun desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Cristina , no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Cristina , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 3 de Arganda del Rey, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 911/2015 entre dicha litigante y don Armando , debemos confirmar y confirmamos la medida acordada de atribución del uso alternativo de la vivienda familiar por periodos de dos años a cada uno de los progenitores, comenzando por el esposo desde la presente resolución de instancia, así sucesivamente hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1058 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe