Sentencia CIVIL Nº 1028/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1825/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 1028/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 28 de diciembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1825/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga,
juicio verbal familia 648/16, de una como apelante DOÑA María Virtudes , representado por el/la
procurador Sr/Sra. MOLINA y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Brenes , frente a D. Adriano ,que
también es impugnante, representado por el/la procurador Sr./Sra. Salvador y defendido por el/la
letrado/a Sr./Sra,. Parody , en donde ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme
a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido derecho de visitas.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento verbal de familia 648/16 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga se resolvió conforme a lo siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Adriano , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Torres, frente a doña María Virtudes , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Molina Pérez, y frente a don Bartolomé representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Ballenilla Ros, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el siguiente régimen de visitas y relaciones personales a favor del demandante respecto de la menor Constanza , CONDENANDO A AMBAS PARTES CODEMANDADAS a estar y pasar por lo acordado y al cumplimiento y observancia del régimen de relaciones personales y visitas establecido cuyo contenido es el que sigue: 1º.- Régimen de relaciones personales y visitas de don Adriano en relación a la menor Constanza , se establece un fin de semana al mes, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 20 horas, coincidiendo con el fin de semana del mes que el hermano mayor de la menor, el hijo menor común de la Sra. María Virtudes y el Sr. Adriano , Gabino , permanezca en compañía de don Adriano , siendo recogida e integrada la menor por don Adriano en el domicilio materno, así como siete días en verano. En los periodos vacacionales escolares, quedará suspendido el régimen de fines de semana alternos y de estancias, comenzando nuevamente, en el turno correspondiente, coincidiendo con el de Gabino . Los siete días de verano, igualmente, deberán ser coincidentes con el periodo en el que Gabino esté con el padre. Ello sin perjuicio de que, de mutuo acuerdo, puedan las partes establecer los periodos de visitas o estancias con mayor amplitud y flexibilidad.

Este régimen se cumplirá de modo que, en todo caso, los hermanos estén juntos.

Sin perjuicio de su modificación posterior si se demostrase algún tipo de perjuicio para el menor. '

SEGUNDO: Con fecha 31 de mayo de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2017 se presentó impugnación al recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación en escrito de 10 de octubre de 2017.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Al objeto de resolver las cuestiones sometidas a esta alzada conviene partir de la existencia de una apelación principal que discute el derecho del demandante como allegado a visitas respecto de una de las hijas de la demandada tras la sentencia dictada por ese mismo juzgado en 8 de mayo de 2015 en la que se estimó la demanda de impugnación de paternidad de la menor y reconocimiento de la filiación contradictoria interpuesta por la misma apelante. Tras el divorcio de apelante y apelado en fecha de 2 de febrero de 2012 se fijó un régimen de guarda y custodia compartida para los dos hijos que entonces compartían filiación matrimonial.

Con posterioridad a la impugnación la situación cambia reconociéndose al padre biológico derecho de visitas progresivo por sentencia de 23 de mayo de 2016 ( Autos 1542/15). De conformidad a ello la situación actual es mantener el régimen con el hijo mayor pero no con la hija discutiéndose en este procedimiento el derecho de visitas respecto de esta última al que la apelante se opone por entender que no existe buena relación. Por otro lado la impugnación presentada pide una ampliación del régimen.

Segundo: Sobre la situación de los allegados.

Como ya afirmáramos en SAP de Málaga, Sección 6ª, 1770/17 de 17 de julio de 2018 , el concepto de allegados del artículo 160 Cc alcanzará sin duda a quien primero aparecía como padre y posteriormente no lo era ( en el supuesto era hermano del padre). Sin embargo y aún más allá de ello podemos considerar que la relación con la menor se instrumenta en su propio interés y que por lo tanto la posesión de estado que había existido en su caso y la situación de la que se parte, acreditan esa condición en los términos que han sido desarrollados por nuestra jurisprudencia en Sentencias del TS de lo Civil, 320/2011 de 12 de mayo de 2011 , STS de 5 de diciembre de 2013 , y de 15 de enero de 2014 . Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los menores. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas. Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que la niña tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia y allegados, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de la Sala de 31 julio 2009 , que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre') [...]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011 , FJ 3º. Por lo tanto, consideramos que existe esa necesidad de protección del menor y que lo lógico es que se reconozca ese derecho como allegado al que aparecía como padre biológico pero en el curso de otro procedimiento ha resultado no serlo.

En el presente supuesto la madre era consciente pues ella es quien mantuvo y posteriormente impugnó la filiación, de esa situación; aún así admitió válidamente el derecho de custodia compartida que finalmente beneficiaba no solo a la hija sino la relación entre los hermanos. Este punto es trascendental pues con el derecho concedido también se permite que dicha relación lo sea con su hermano y tal y como fue desarrollado en los tres primeros años del inicial régimen pactado. Con posterioridad el régimen de paternidad biológica nuevo presenta, a la vista de las alegaciones de las partes, diversas problemáticas que hacen que efectivamente debamos considerar de un lado el interés de la menor en relación a su hermano y al padre biológico y matrimonial del mismo de forma diferente a esos problemas que deberán solucionarse al margen de lo anterior. También que el rol de la nueva pareja de la madre no podrá afectar a ese otro interés ( ni a la recíproca) distinguiendo a estos efectos esos intereses que son , por otro lado, concurrentes con los de la menor pero diferentes. La menor tiene derecho a esas relaciones y debe por tanto reconocerse el mismo.

El ataque de la madre respecto de la mediación intentada y las relaciones que se dicen rotas son solo intereses de las partes y no de la hija. Se confunden los mismos pues en realidad se trata de intentar proteger por encima de todo ese interés incluso aunque ello cueste ( artículo 2 de la LO 1/1996 de protección del menor) ceder en las posiciones que defienden intereses particulares.

Cuestión diferente a lo anterior es si en esa protección del interés de la menor debe establecerse un régimen u otro pero en cualquier caso partimos de que debe establecerse. A estos efectos, aunque finalmente se termina solicitando la revocación completa lo cierto es que a lo largo del cuerpo del escrito de apelación se discute el régimen fijado por la distancia de la menor respecto de su lugar de residencia y del apelado. Al contrario, el mismo solicita una ampliación de dicho régimen de visitas. El régimen fija un fin de semana al mes con pernocta que además coincidirá con el fin de semana que también está el hermano mayor (también menor) de la menor y siete días en verano (vacaciones escolares) ; en periodos vacacionales escolares queda suspendido el régimen de fines de semanas ( que la sentencia recoge como alternos aunque evidentemente no lo es) y visitas estableciendo la coincidencia de esos siete días con el hermano. Por lo tanto la penosidad que alega la apelante en relación a esa estancia que es en realidad uno de cada cuatro o cinco semanas de cada mes no es tal y pondera suficientemente la situación, el derecho de la menor a estar con su hermano en la misma forma y lo gravoso de la distancia. Pero es evidente además que si lo que debe primar es ese derecho de la menor y la situación debe ser lo menos gravosa posible también lo es que la ponderación realizada para que ambos hermanos estén juntos debe conciliarse con la recogida de aquel. Es decir que si el padre puede recoger al hermano mayor a la salida del colegio en viernes es un gravamen particular para ese menor que deba esperar a recoger a la hermana al día siguiente, y supone un costo también para ambos menores. Por lo tanto debe conciliarse, como afirma el impugnante, lo aquí dispuesto con la Sentencia dictada en los autos 625/16 de tal forma que procedemos a modificar el mismo , conforme a lo pedido, y fijar el viernes como día de recogida, en los mismos términos, a la salida del colegio y reintegrada al domicilio de la madre el Domingo a las 20.00 horas. Y esto debe hacerse también respecto de los días festivos ( no así los puentes como se solicita por tener vicisitudes propias cada uno) que vengan anexos al fin de semana que corresponde estar con el mismo pues para ello entonces deberá poder reintegrarla el mismo día que al hermano, es decir el lunes a las 20.00 horas. No procede lo mismo respecto de la ampliación que se solicita respecto de vacaciones escolares pues en el fondo lo que se pondera es el derecho de la menor en relación al derecho del allegado y la situación no puede ser similar a la que devendría siendo hija biológica. Por tanto procede estimar parcialmente la impugnación.

Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente la impugnación presentadas frente a la sentencia de fecha y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único apartado conforme a lo siguiente: Se fija un fin de semana al mes, el cual habrá de coincidir con el que en virtud de lo dispuesto en la sentencia dictada en los autos sobre modificación de medidas 625/16 en que se atribuye a D. Adriano la guarda del menor hijo común ( Gabino ) siendo recogida la menor por el mismo el viernes a la salida del colegio y reintegrada el domingo a las 20.00 horas. En caso de que el lunes coincida como festivo o día no lectivo el reintegro se extenderá al mismo lunes a las 20.00 horas.

Todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a la apelante respecto de la apelación principal y sin expresa imposición de costas en la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.