Sentencia CIVIL Nº 1028/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1303/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0003817

Recurso de Apelación 1303/2018

Autos Nº: 275/17

Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandado: DON Anselmo

Procuradora: DOÑA MARÍA ANTONIA PASTOR PEGUERO

Apelada-demandante: DOÑA Leocadia

Procurador: DON ESTEBAN MUÑOZ NIETO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 275/17 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Anselmo, representado por la Procuradora Doña María Antonia Pastor Peguero.

De la otra, como apelada-demandante Doña Leocadia, representada por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de mayo de 2018 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en representación de Dª Leocadia, frente a D. Anselmo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Antonia Pastor Peguero, y con intervención del MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, ACUERDO las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor, Sandra, a la madre, Dª Leocadia.

2.- El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, debiendo la madre obtener el consentimiento del padre para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse sobre la menor, salvo que no sea posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

3.- El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, según el cual D. Anselmo podrá tener consigo y disfrutar de la compañía de su hija menor Sandra los siguientes períodos de tiempo:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar, o desde las 17:00 horas, si el día no fuera lectivo, hasta el domingo, a las 20:00 horas; debiendo el padre recoger a la menor en el colegio (o en el domicilio de la madre, si el día no fuera lectivo) y reintegrarla a dicho domicilio, en las horas señaladas.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija, se considerará este período agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia de la menor con el progenitor al que corresponde el referido fin de semana; rigiendo las mismas horas de recogida y devolución.

- La mitad de las vacaciones escolares, que comprenderán las de Navidad, Semana Santa y verano, conforme a los períodos que a continuación se indican:

Las vacaciones de Navidad, comprenden dos períodos, el primero que va desde las 17:00 horas del día primero de las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, que irá desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre, hasta las 17:00 horas del día 6 de enero (en este último caso, a fin de que la menor pueda disfrutar del Día de Reyes en ambos domicilios). Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos, el primero que va desde las 17:00 horas del primer día de las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del Jueves Santo; y, el segundo, desde las 20:00 horas del Jueves Santo, hasta las 20:00 horas del último día festivo. Finalmente, las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto, que se distribuirán entre los padres de manera alterna, un mes cada uno.

En caso de discrepancia sobre la elección de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, corresponderá elegir a la madre en los años pares y al padre en los impares.

La recogida y devolución de los menores en los períodos vacacionales se llevarán a cabo también por el padre, en el domicilio de la madre.

La alternancia de los fines de semana no se verá afectada por los períodos vacacionales, por lo que, al reanudarse el régimen ordinario de fines de semana, disfrutará del primer fin de semana aquél progenitor al que le hubiera correspondido si se hubieran estado computando durante el periodo vacacional.

Asimismo, el padre podrá comunicarse con su hija menor cuando tenga por conveniente, siempre que la comunicación no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Ello, no obstante, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas y comunicaciones que, en cada momento, consideren más apropiadas para la hija; respetando siempre el superior interés de la menor.

4.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000, Portal NUM001, NUM002 de DIRECCION000, y del ajuar existente en la misma, al demandado D. Anselmo.

5.- La fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre, D. Anselmo, y en beneficio de la hija menor, de 300 euros mensuales.

La pensión alimenticia de la hija se abonará a la madre, Dª Leocadia, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La pensión se actualizará, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2019, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del I.P.C., elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el I.N.E.

6.- Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa justificación documental de los mismos al otro progenitor; entendiendo por tales gastos los que determinen de común acuerdo y, en su defecto, los ocasionados por las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de la hija, así como los gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social o por una compañía médica privada.

No se hace pronunciamiento de condena en costas, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Anselmo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Leocadia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije una custodia compartida y se alega entre otras razones que no se respetó el principio de proporcionalidad y significa que doña Leocadia también trabaja y que los gastos de Sandra no son elevados y estima que superar los 150 euros implica un enriquecimiento injusto.

Se manifiesta que ambos progenitores presentan similares capacidades y posibilidades y considera que no hay motivo para apartar a uno de los progenitores de la vida ordinaria de Sandra, y añade que el siempre ha cumplido con sus obligaciones como padre.

Explica que el aportó el correspondiente plan contradictorio del ejercicio de la guarda y custodia compartida solicitada.

Por su parte doña Leocadia pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones la vivienda propiedad del recurrente sin cargas y en lo referente a las nóminas reseña la antigüedad de 2016, destacando que tras la demanda se reducen a la mitad , significando que el apelante conduce un vehículo de alta gama .

Relata que el padre no ha cumplido los acuerdos mínimos establecidos para la relación con la hija y concluye que hay una imposibilidad material de hecho para el ejercicio de lo que se pretende y recuerda que desde su nacimiento nunca ha pasado un período vacacional íntegro con su hija y que el acuerdo datado hace 6 años establecía unas visitas con recogida del padre a la niña de lunes a viernes por la mañana para llevarla al colegio y fines de semana que no se ha cumplido .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la niña de 10 años como nacida el NUM003 del año 2009.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la progenitora materna.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia apelada se acuerda establecer la guarda y custodia de la hija a favor de la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas de la menor con el padre en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que ha de concurrir en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que ha de superar el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial común, para el hijo, presupuesto básico que no se prueba de forma cabal y rigurosa exista, en la relación y conflicto resuelto en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la contestación a la demanda y ahora apelación la guarda y custodia compartida con alternancia semanal desde el lunes a la finalización de la jornada escolar hasta el lunes siguiente , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la progenitora, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, si bien no consta en la causa que el progenitor , ahora apelante, presente psicopatología incapacitante alguna para el ejercicio de la custodia, es lo cierto que ambas partes el 19 de noviembre de 2012 acordaron que la hija permanecería con la madre en su domicilio y bajo su guarda y custodia ' pudiendo el padre comunicarse con la niña siempre que lo considere conveniente , con tal de que con ello no perjudique la formación de la menor respetando las pautas y horarios necesarios para el mejor desarrollo de la niña'.

Cierto que tal antecedente por si solo no es determinante y decisivo para el mantenimiento de aquel sistema de custodia libremente pactado entre ambos progenitores, ( al entender los interesados en aquel momento que ello era lo más beneficioso para la menor) en cuanto la medida a adoptar, en la actualidad, ha de basarse, exclusivamente , en el interés prioritario y esencial de la niña y en este sentido es de señalar, en cualquier caso, que :i) ambas partes entienden al momento del cese de la convivencia que la mejor opción para satisfacer las necesidades de protección y cuidado de la niña es la representada por la custodia materna; ii) el recurrente no prueba , conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., y ni tan siquiera alega de forma cabal y rigurosa que dicha custodia materna, así libremente pactada, hubiera supuesto algún daño, perjuicio o disfunción de cualesquiera clase para el desarrollo psicofísico de la menor; iii) el horario de la actividad laboral del padre en la joyería dificulta el cuidado cotidiano de la hija, en cuanto trabaja mañana y tarde de lunes a viernes y sábados por la mañana ; iv) las deficientes condiciones en que se encontraba la vivienda donde pasaba los fines de semana la niña con el padre ( de insalubridad observan y definen los agentes de policía actuantes en el informe elaborado el 5 de abril de 2019) que determinaron en septiembre de este año el dictado de una resolución por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en la que se dispone ' como medida de protección de la hija menor Sandra, el libramiento de un oficio a los SS.. SS.. de DIRECCION000 al fin de que por parte de los mismos se lleve a cabo un seguimiento y un control sobre la vivienda de D. Anselmo , sita en la C/ CALLE000 NUM000, NUM002 de DIRECCION000, con visitas periódicas a la misma, durante un período de tiempo de 6 meses, al objeto de verificar que dicha vivienda sigue cumpliendo las condiciones de habitabilidad adecuadas para el cuidado de la citada menor; debiendo emitir un informe, a la finalización de su actuación , sobre el estado de la vivienda, así como comunicar al Juzgado la posible situación de falta de habitabilidad de la vivienda, tan pronto como fuera detectada', y ello por cuanto el Juzgador de Primera Instancia razonaba en dicha resolución que si bien se había puesto remedio al problema de insalubridad que presentaba la vivienda entendía, a su vez, que por las vagas explicaciones del padre sobre tal situación , no existían garantías suficientes ' de que esa situación no se va a repetir '.

Es significativo precisar y poner de manifiesto que, de todo cuanto se ha expuesto , en tales circunstancias no puede colegirse , en modo alguno, que la opción más idónea para el mejor desarrollo psico-físico y equilibrio emocional de Sandra venga representado por un cambio hacia un sistema de custodia compartida con estancias alternativas , por semanas, de la niña en el entorno convivencial paterno y materno debiendo concluir de todo ello y con justificación la conveniencia de mantener , dados los condicionantes expuestos, un sistema de guardia y custodia materna de la hija común , lo que en el conjunto de las informaciones, datos y manifestaciones de las partes encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

Y así valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna , dadas las condiciones idóneas que para ello se mantenían todo ello en interés prioritario de la niña , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino confirmar.

Tal decisión en modo alguno supone desconocimiento , olvido o relegación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia materna , al ser beneficiosas para la menor y en concreto la pensión alimenticia ( que si bien no la recurre expresamente en el suplico del escrito si lo alega en el cuerpo del mismo ) conforme a las previsiones del artículo 93 del CC.., y teniendo en cuenta que el interesado manifiesta que abonaba los 300 euros al mes y que sus ingresos no habían variado .

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Anselmo contra la Sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2018, por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 275/17, entre dicho litigante y Doña Leocadia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1303-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe