Sentencia CIVIL Nº 1028/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 283/2020 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................................................283/2020.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm..........1029/2018.-

SENTENCIA NÚM. 1028

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 283/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 1029/2018 en el que han actuado, como apelante Torcuato y Natalia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resion; y como apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Anna Sobczak

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 8/5/2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' DESESTIMO la demanda planteada por la Procuradora Dª Eva María Francés Resino, en representación de D. Torcuato y DÑA. Natalia, contra UNICAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora Dª María Andreea Matei, por apreciarse la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la entidad demandada, sin prejuzgar las cuestiones de fondo de la pretensión deducida. Se imponen a la parte demandante las costas de esta instancia.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Torcuato y Natalia, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMER O:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de Primera Instancia número 1 de Toledo que desestimó por apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva, una demanda en materia de condiciones generales de la contratación por la que se pretendía la declaración de nulidad la cláusula financiera por la que se establecía una limitación a la baja del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes con fecha 16-7-2007 y que se declarase nulo a su vez el acuerdo de novación suscrito entre las partes en fecha -4-1-2017.

La sentencia entiende que en la fecha de presentación de la demanda (5 de marzo de 2018), la legitimada pasivamente para soportar la acción hubiera sido Banco De Caja España De Inversiones, Salamanca Y Soria, S.A (Banco CEISS), al cual cedió la entidad contratante inicial Caja España, todo su negocio bancario, cuya personalidad jurídica subsistía en esa fecha, por más que se encontrara entonces en un proceso de absorción por parte de la entidad UNICAJA, proceso que en el momento de la sentencia ya se encontraba culminado con la escritura de fusión por absorción otorgada en fecha 7 de septiembre de 2018 y posterior inscripción en el Registro Mercantil, por lo que consideró que la demandada carece de legitimación para soportar la acción frente a ella dirigida, pues tal legitimación ha de examinarse al tiempo de presentación de la demanda, momento que determina el comienzo de la litispendencia conforme a lo dispuesto en el art. 410 LEC.

Se insiste por la recurrente en la legitimación pasiva de UNICAJA BANCO, S.A., no BANCO CEISS, entidad que ni firmó la escritura de préstamo hipotecario -fue Caja España el 16 de julio de 2007-; ni aparece en los documentos aportados la demandante (recibos bancarios y acuerdo novatorio) en los que si aparecen como los logos de la antigua Caja España y el logo y el sello de UNICAJA BANCO, S.A, insistiendo en que en el momento de celebrarse la Audiencia Previa, y en el de dictarse la sentencia se había producido la absorción por UNICAJA. Alega que existen recibos emitidos por UNICAJA y que el acuerdo o pacto novatorio se suscribió con la misma.

Consid era que la compra del BANCO CEISS por UNICAJA BANCO, se formalizó el 28 de marzo de 2.014, y desde ese momento, asumió tanto los derechos como las obligaciones de la cita entidad, independientemente de que todavía quedara operativa, como filial de la entidad a la que pasó a formar parte, hasta su completa desaparición, a fínales del año 2.018. UNICAJA, a partir de ese momento, empezó a cobrar los créditos del antiguo Banco Ceiss, antes Caja España, y firmó el acuerdo novatorio con los demandantes, asumiendo la legitimación procesal -activa y pasiva- en todos los procedimientos judiciales. Considera la recurrente que no se le puede invitar a demandar a una sociedad que ya no existe, porque precisamente dicha sociedad pertenecía a otra sociedad, que finalmente la acabó absorbiendo, después de haberla comprado.

El motivo del recurso ha de ser estimado, pues la propia demandada está reconociendo implícitamente en su escrito de contestación que es puramente artificioso y que cualquiera que fuera el resultado de una reclamación frente a Banco CEIS, finalmente tras su absorción por la demandada, sería ella quien tuviera que asumir el resultado de la sentencia que recayere.

Se pronuncia en el mismo sentido la SAP de Madrid de 21 de julio de 2.014, en una situación idéntica entre BANCO DE CASTILLA LA MANCHA como entidad filial, y LIBERBANK, como sociedad matriz.

Pero es que además, pese a que en los hechos y un breve fundamento de derecho plantea la excepción de falta de legitimación pasiva, el suplico de la contestación, que es a lo que hay que atender para determinar las definitivas pretensiones de las partes, pide que se dicte en su día sentencia por la que, estimando la excepción procesal de caducidad de la acción planteada (segunda de las excepciones planteadas), se acuerde el archivo del procedimiento con imposición de costas a la parte demandante y subsidiariamente y para el caso de que dicha excepción fuera desestimada, se dicte Sentencia por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, absolviendo a UNICAJA BANCO, SA, con expresa condena en costas a la parte actora, es decir, no pide que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva sino solo la de caducidad.

Por último y a mayor abundamiento, implícitamente la demandada está reconociendo en su contestación su legitimación pasiva, porque tras afirmar que le corresponde a Banco CEIS, desliza sin embargo expresiones que significan todo lo contrario, es decir, que ella es la legitimada, como cuando dice 'la parte actora fue clara y perfectamente informado de todas y cada una de las condiciones del préstamo hipotecario ofrecidas por mi mandante UNICAJA BANCO, S.A'; 'El contrato de préstamo hipotecario suscrito por UNICAJA BANCO, S.A (prestamista) y D. Torcuato y Dª. Natalia (prestatario 'La bajada imprevisible de los tipos de interés por la notoria e imprevisible situación económica mundial supuso la aplicación de una cláusula diseñada y aceptada en un escenario alcista de tipos que en ningún caso puede 5 equipararse a una infracción de la normativa de transparencia por parte de UNICAJA BANCO, S.A.'.

Por tanto, aunque la perpetuatio legitimationis debe determinarse en el momento de la interposición de la demanda, en este caso, las más elementales exigencias de la buena fe, la propia omisión en el suplico de la contestación y la admisión implícita de la legitimación por la demandada, hacen que la excepción haya de ser rechazada. El recurso por tanto se estima en este primer motivo.

SEGUND O:E ntrando pues a analizar el resto de los pedimentos de las partes, se invoca por la demandada en segundo lugar la excepción de caducidad de la acción, pues considera que la entablada lo es de anulabilidad por vicios del consentimiento la cual debe quedar sujeta al plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil.

Basta una somera lectura de la demanda para comprobar como no se ejercita la acción de nulidad por vicios del consentimiento sino la acción basada en las condiciones generales de la contratación, clausulas abusivas y especial protección de los consumidores y usuarios, y como es sabido, la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe nunca y ello es algo que no plantea debate. La jurisprudencia del tribunal supremo establece que en los casos de nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible ( sentencias del tribunal supremo de veintiuno de enero de 2.003, veinticuatro de abril de 2.013, diecinueve de noviembre de 2.015, seis de octubre de 2.016).

En cuanto al fondo del asunto, la actora pretende que se declare nula por falta de transparencia la cláusula financiera por la que se establecía una limitación a la baja del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes con fecha 16 de julio de 2007; se declare nulo a su vez el acuerdo de novación suscrito entre las partes en fecha 29-11-2016 por el que se reducía ese límite y finalmente se eliminaba por completo y en consecuencia se condene a la entidad de crédito a abonar a aquel las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula más los intereses mientras subsista la vigencia de la cláusula suelo; que se calcularán en ejecución de sentencia; con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCER O:S e alega a continuación falta de legitimación activa por carencia de acción y objeto en relación a la acción de nulidad frente a la clausula suelo, toda vez que por el acuerdo novatorio convenido se eliminó y anuló formalmente la cláusula impugnada y por tanto no existe ya la cláusula que se impugna, sino que expresamente se convino excluir cualquier controversia sobre las cláusulas objeto de novación, pues tal era la finalidad del acuerdo, desjudicializar una cuestión que venía siendo objeto de una fuerte controversia judicial y social.

Lo anterior más que una excepción procesal se refiere al fondo el asunto, es decir, si es válida la clausula suelo y el pacto novatorio posterior por el que se rebajó la misma y finalmente se suprimió la clausula. Además, pese a lo que se afirma en el motivo, el pacto novatorio de 29-11-2016, no se convino expresamente excluir cualquier controversia sobre las cláusulas objeto de novación, ya que nada de eso se dice ni aparece renuncia alguna al ejercicio de acciones en el futuro.

CUARTO :Sobre la cuestión de la validez de los pactos novatorios y transaccionales con objeto en estipulaciones como la que constituye el objeto del proceso, como se desprende de las diversas respuestas ofrecidas por las Audiencias Provinciales y la propia falta de unanimidad a la hora de afrontar el problema en el propio TS, se ha venido impidiendo fijar una doctrina general . La sentencia del TJ de la UE de 9 de julio de 2020, C- 452/18, fijó el marco jurídico de la cuestión, habiéndose unificado la doctrina al respecto este último año a través de las SSTS , comenzando por la primera la 58/20 de 5 de noviembre y seguidas por las de 34/21 de 26 de enero de 2021, 216/21 de 20 de abril de 2021, , 339/21 de 18 de mayo de 2021, y 893/21 de 21 de diciembre de 2021.

La doctrina del TJUE, ATJUE de 3 de marzo de 2021, C-13/19, asunto Ibercaja, ECLI: EU:C:2021:158 , y ATJUE 1 junio 2021, C-268/19, asunto Banco Santander , ECLI: EU:C:2021:423 , admite la viabilidad de los pactos novatorios en estas materias; según dicha jurisprudencia, una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, podrá ser modificada por las partes con posterioridad ( STS 335/2021, de 18 mayo, rec. 2112/2018, ECLI:ES:TS:2021:1925).

Sentad o lo anterior, hay que precisar que como recuerda la STJUE de 9 de julio de 2020, que el pacto de modificación o supresión de la cláusula suelo ha de cumplir, no obstante, los requerimientos de transparencia que dimanan de la jurisprudencia del TJUE, que exige que la información que se suministre al prestatario consumidor le permita conocer las consecuencias económicas derivadas de la supresión de la cláusula suelo ( STS 208/2021, de 19 abril, rec. 5121/2017, ECLI:ES:TS:2021:1458).

Así, visto el pacto novatorio opuesto por la entidad financiera a las pretensiones contenidas en la demanda y alegado de nuevo en el recurso a sustanciar , hemos de traer a esta resolución la STS de 17 de febrero de 2021 (ROJ: STS 529/2021 - ECLI:ES:TS:2021:529 ) en la que se recuerda, citando la STJUE de 9 de julio de 2020 que ' conforme al art. 3.2 Directiva 93/13, debe entenderse que 'una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada (sentencia de 15 de enero de 2015, S iba, C- 537/13, EU:C:2015:14 , apartado 31)'; se añade que 'estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula (...). el TJUE, afirma que ' la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula ' suelo', iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula ' suelo', política de renegociación a la que también responde el acuerdo que nos ocupa, concluyendo el TJUE que ' Estas consideraciones ratifican la conclusión anterior de que los prestatarios demandantes no influyeron en el contenido de la nueva cláusula suelo, pues el banco les ofreció lo que con carácter general estaba ofreciendo a todos los clientes que acudían a la entidad para pedir la supresión o reducción de la inicial cláusula suelo'.

Así en general, se considera que puede calificarse de cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada. En este sentido, el apartado 33 de la Sentencia dice: «33. El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 31).

En especial, una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula puede ser calificada de abusiva; en este sentido, el apartado 34 de la Sentencia dice: «34. Pues bien, estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula».

En particular, las circunstancias de que, en el caso litigioso, la celebra-ción del contrato de novación se enmarcara dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula suelo y de que la entidad bancaria no le facilitara una copia del contrato ni le permitiera que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo podrían constituir indicios de que el consumidor no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula «suelo» ; en este sentido, los apartados 35 a 38 de la Sentencia dicen: «35. En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido. 36. En el presente caso, la circunstancia de que la celebración del contrato de novación al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula 'suelo', iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula 'suelo'. 37. Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que, según indica el juzgado remitente, la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo. 38. En cualquier caso, la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula 'suelo' no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma».

En el presente caso, no hay evidencias, ni se ha acreditado por el recurrente, que el cliente pudiese influir en el contenido del acuerdo de novación; el documento de novación se compone de cláusulas predispuestas por el empresario, es decir, de cláusulas que no han sido objeto de negociación individual. Ha quedado probado de manera palmaria que estamos ante un documento modelo, de carácter estandarizado y despersonalizado, redactado previamente por la entidad financiera y que no se proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma; es decir, sobre su carga económica y jurídica. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. No se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión, el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio y no se ha propuesto prueba alguna para demostrar que los clientes influyeron en la génesis y culminación del documento de novación.

Por todo ello no puede entenderse que se produjese una negociación individualizada y hay que analizar la transparencia de la información suministrada en ese pacto de modificación de la cláusula suelo.

Así, para realizar el control de transparencia, dice la jurisprudencia que se debe atender a las circunstancias concurrentes, como el contexto en el que se lleva a cabo la novación ( STS 309/2021, de 12 mayo, rec. 3894/2018, ECLI:ES:TS:2021:1843). En este caso, varios meses después de que la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012, ECLI:ES:TS:2013:1916, supusiera el conocimiento generalizado de la nulidad de estas cláusulas suelo si no atendían el control de transparencia. En concreto, en relación con la exigencia de información sobre la evolución pasada del índice de referencia, el consumidor tenía este conocimiento exigido por el TJUE, como consecuencia de la presunción establecida por el Tribunal Supremo y derivada del pago periódico de las cuotas y las publicaciones oficiales.

Dicha presunción se establece por el TS a partir de 'la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España'.

Se añade que se presume que lo conocía de manera suficiente al constar el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento.

Por lo expuesto y por decisión de la Sala y en aplicación de la doctrina asentada del TS referida en esta Sentencia , procede modificar la doctrina hasta ahora recogida en las anteriores resoluciones y considerar que el documento en virtud del cual se modifica la cláusula suelo inicial es gramáticamente comprensible ya que no ofrece una redacción oscura, y que la entidad financiera ha facilitado al consumidor la información necesaria que estaba en su conocimiento en el momento de la firma del contrato de novación para que pudiera comprender el alcance económico del pacto. Así, como antes hemos expuesto y en relación con la exigencia de información sobre la evolución pasada del índice de referencia, el consumidor tenía este conocimiento exigido por el TJUE, como consecuencia de la presunción establecida por el Tribunal Supremo y derivada del pago periódico de las cuotas y las publicaciones oficiales.

Por todo lo expuesto procede concluir a partir de la presunción expuesta que cuando se nova la cláusula y se acuerda la supresión de la cláusula suelo, la parte prestataria era sabedora de su existencia, conocía que podría ser nula por falta de transparencia, que ello influía en el importe de la cuota mensual que abonaban para satisfacer la devolución del préstamo, y la repercusión a la baja que éste precisamente por la supresión. Tales circunstancias permiten considerar, por tanto, que la parte consumidora estaba en condiciones de valorar la trascendencia de la novación, por lo que la incorporación es transparente, y el acuerdo válido y eficaz.

Lo anterior implica la estimación parcial de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de la clausula suelo pactada en la escritura originaria, pero no la del pacto novatorio de 29 de noviembre de 2016 (aunque la demandante alude a un pacto de 4 de enero de 2017 que la Sala no ha localizado entre la documental), y por tanto condenar a reintegrar

Las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula hasta la fecha del pacto mencionado, con sus intereses legales.

QUINTO :Como decíamos más atrás, el pacto de 29 de noviembre de 2016 no contiene a juicio de la Sala renuncia alguna al futuro ejercicio de acciones relativas a la nulidad de la cláusula cuestionada, pero aunque lo contuviera, el reciente Auto del Tribunal de Justicia de 1 de junio de 2021 dando respuesta a la cuestión prejudicial que planteaba el Juzgado de Primera Instancia 7 de Orense sobre contrato de novación de la cláusula suelo de un contrato de préstamo hipotecario, en el asunto C-268/19 en el procedimiento entre UP y Banco Santander, se concluyó que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'. En el mismo sentido STS de 9 de febrero de 2021, 19 abril de 2021, 19 de mayo de 2021 etc.

SEXTO:No siendo válido el pacto de renuncia, suponiendo que el mismo existiera como afirma el recurrente, aunque la Sala no lo ha localizado en el pacto novatorio, debemos examinar la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecaria, pues obviamente la eliminación del tipo mínimo, por el acuerdo novatorio, no conlleva la convalidación o subsanación de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario originario, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 5 de noviembre de 2020, que a su vez se remite a la doctrina sentada en la Sentencia 454/2020, de 23 de julio.

Ya se estableció por esta Sección en sentencias de 11 de noviembre de 2019 y 31 de octubre de 2018 reproduciendo las de 6 de julio de 2018, 10 de marzo de 2017 y 5 de julio de 2017 que 'debe sentarse de principio que el criterio sobre la abusividad de las clausulas suelo de la STS de 9.5.13 , que es ya Jurisprudencia por el art 1, 6 del C. Civil pues ha sido seguido y confirmado en múltiples sentencias posteriores, es seguido por esta Sala (auto de 8 de marzo de 2017 por citar solo la última), que partiendo de la citada STS ha señalado 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución . Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.' Y continua 'el art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 (seguida por la de 24.3.15 o la de 23.12.15 entre otras) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, existe «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, el cual, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, seguía diciendo esta sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio como señalo la STS 3.6.16 , alteración provocada esta que lo es no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 20 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible» ) , porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por ello la STJUE de 26.2.15 señala que 'para satisfacer la exigencia de transparencia reviste importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan'

Tambié n señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.13 que 'Una vez sentado que la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato, ha de abordarse la impugnación que el recurso hace de los criterios empleados por la sentencia recurrida, en tanto que esta asume la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , para verificar si se ha cumplido esa exigencia de transparencia.

La doctrina sentada en la sentencia núm. 241/2013 no infravalora la normativa vigente cuando se interpuso la demanda, y en concreto la Orden de 5 de mayo de 1994, sino que le otorga la trascendencia adecuada, que es la de garantizar razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Pero el cumplimiento de las prescripciones de dicha norma no garantiza, por sí solo, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula.

Poster iormente añade dicha sentencia que 'Tampoco la exigencia de exhaustividad en la información y la contratación en masa justifica, como alega el recurso, que no pueda darse la información sobre un elemento esencial del contrato, en cuanto que conformador del precio, con un tratamiento adecuado a tal carácter y de un modo que permita al consumidor hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que dicha cláusula puede suponer para él, de modo que pueda hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe'. Todo ello sobre la base de que, como señalo la STS 23.12.15, y conforme a la STS de 9.11.13, 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial comunicación' al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la altura del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas del tipo de referencia ilimitadamente'.

La STS de 4 de junio de 2018 analiza un supuesto en el que se establece una clausula suelo gramaticalmente clara, pero no lo considera suficiente, señalando que 'no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo), la cláusula estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos, ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado «material», infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en esas condiciones no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'

El mismo criterio es confirmado por otras sentencias del Tribunal Supremo, como la más reciente de 7 de julio de 2020.

Así, en el presente supuestos no consta acreditación por la entidad financiera con la prueba practicada, que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia. Las circunstancias a tener en cuenta según el f. 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 serán: a) Haber facilitado una información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) La existencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) La existencia de información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) la ubicación de la cláusula en el contrato, si esta resaltada y destacada o totalmente carente de precisión y concreción.

No se cumplen tales requisitos en el presente supuesto y no obstante conforme a la sentencia del TS de 4 de junio de 2018 antes citada, la cláusula sea gramaticalmente clara no es en modo alguno suficiente, pues ni la escritura indica que el suelo establecido se trataba de un elemento definitorio del objeto principal; no consta simulaciones de escenarios diversos, ni aparece tampoco estudio comparativo con otros productos de la propia entidad.

Sobre la intervención del notario en cuanto a la transparencia de los préstamos hipotecarios se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 593/2017, lo siguiente: 'También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845), llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

(...)

Cierta mente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977), dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo'.

Así pues, la intervención del notario no puede suplir, por sí misma, la falta de comprensión real de la trascendencia económica de la cláusula suelo, comprensión que debe conseguirse en la fase precontractual, que es cuando el prestatario tiene posibilidad de decisión sobre el contrato y sus condiciones.

En consecuencia, la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Como ha declarado recientemente el TS en Sentencia de 23 de Enero de 2020, ' la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. NO se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la transcendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta clausula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'

De lo expuesto cabe concluir la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, en el sentido de declarar la nulidad de la clausula suelo inicial pero la validez del pàcto novatorio que la suprime o modifica, y en consecuencia la condena lo habrá de ser a la devolución de lo indebidamente percibido hasta la fecha del acuerdo novatorio.

SEPTIM O:No ha lugar a imponer las costas devengadas en esta instancia a ninguna de las partes en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las de la primera instancia, como quiera que estimamos la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula suelo que regula el tipo de interés, procede su imposición a la demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero)( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 216/2021 de 20 Abr. 2021, Rec. 2966/2018)-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Torcuato y Natalia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 8/5/2019, en el procedimiento núm. 1029/2018, de que dimana este rollo y en su lugar estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Torcuato y DÑA. Natalia contra UNICAJA BANCO S.A declaramos la nulidad de la clausula suelo contenida en la escritura de 16 de julio de 2007, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de dicha clausula desde el inicio del contrato hasta la fecha del acuerdo novatorio de 29 de noviembre de 2016, con sus intereses legales y al pago de costas de primera instancia, sin costas de la apelación y con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -