Sentencia CIVIL Nº 1029/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 232/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0181636
Recurso de Apelación 232/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 855/2016
APELANTE: Dña. Amalia
PROCURADOR D. MIGUEL ZAMORA BAUSA
APELADO: D. Manuel
PROCURADOR D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 1029
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruíz Marín
En Madrid, a 5 de diciembre de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
nº.855/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como
apelante, doña Amalia , representada por el Procurador don Miguel Zamora Bausa; y de otra, como parte
apelada, don Manuel , representado por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández; y siendo
Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 19 de julio de 2.017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de doña Amalia contra don Manuel , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales Francisco de Paula Martin Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial condena en costas, estableciendo los siguientes efectos: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) sobre el hijo menor de edad, será compartida por ambos progenitores.

2º.- Se establece el ejercicio de un sistema de custodia compartida semanal, teniendo lugar los cambios de dicha custodia los viernes a la salida del colegio u otro horario que ambos padres pacten de mutuo acuerdo hasta el viernes siguiente a la entrada del colegio. Para evitar discrepancias se establece que el padre podrá estar con su hijo las semanas pares y la madre las impares, pudiendo apreciarse dicho número en un calendario en el que conste la numeración de las semanas.

3º.- Régimen de visitas y comunicaciones: Vacaciones de verano.- Las vacaciones estarán divididas en dos mitades: desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; y desde el final del periodo anterior hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, y desde el final del periodo anterior hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.) Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, desde las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo, en dos períodos comprendidos entre el primer día no lectivo y las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 del último día no lectivo. La elección de estas mitades se hará del modo que se indicará posteriormente.

Vacaciones de Semana Santa.- Transcurrirán entre las 11.00 horas del primer día no lectivo y las 20:00 horas del último día no lectivo y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

En cuanto a los cumpleaños y santos del menor, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén el niño le mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en el que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo).

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si el hijo no estuviere con el padre, éste estará en compañía de su hijo desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y en cuanto al día de la madre, si el hijo no estuviere con la madre, éste estará en compañía de su hijo desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo).

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de su hijo desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de su hijo durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga al niño bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo del hijo).

El día de Reyes, 6 de enero, el menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del 5 al 6 de enero, hasta las 16:00 horas, que será recogido por el otro progenitor, para que esté en su compañía hasta las 20:00 horas.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios. Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares . La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes. De no cumplirse este plazo el derecho de elección pasará automáticamente al otro progenitor.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hijo por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

4º.- Los gastos ordinarios de alimentación, vestido, etc. del niño serán sufragados por cada progenitor mientras esté en su compañía. Y para la cobertura de todos los gastos escolares y otros gastos del menor se procederá a la apertura de una cuenta conjunta ingresando mensualmente 150,00 euros cada progenitor, aumentándose en la misma proporción los ingresos que puedan resultar necesarios a la vista de nuevos gastos del menor. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

5º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de doña Amalia .

6º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a doña Amalia quien vivirá en compañía del menor el periodo que le corresponda pero por un plazo de UN año, transcurrido el cual podrá continuar en la utilización de la misma hasta que se proceda a la liquidación de dicho inmueble, si bien, con la advertencia expresa, que transcurrido el referido plazo de UN año, a contar desde la fecha de la sentencia, carecerá de título alguno de uso, que pueda oponer frente a la parte contraria o contra el tercero adquirente.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Amalia , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda el uso del domicilio familiar a esta parte por tres años; en segundo lugar para que se conceda en favor de la Sra. Amalia pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales y por un periodo de 2 años; y, finalmente, para que se fije como gasto ordinario el equivalente a la mitad del comedor escolar y la mitad de los libros escolares y uniforme; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de diciembre de 2.017.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 27 de diciembre de 2.017; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 2 de enero de 2018, pide la confirmación de la sentenciad de instancia recurrida.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la parte apelante a recurrir la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la pensión compensatoria cabe previamente recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C . es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el 'status' económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que le reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

En efecto, se comparte el criterio del órgano judicial 'a quo' en el sentido de que el desequilibrio, de darse, tendría que tener como única causa, directa, eficiente y determinante por sí, el cese de la convivencia por causa de la separación matrimonial o el divorcio; en el caso, la Sra. Amalia , ha trabajado durante el matrimonio; lo ha hecho en diversas empresas, y como autónoma también; ha percibido de ingresos en el entorno de 1.000 euros mensuales; y cuando presentó la presente demanda en el año 2.016 aún trabajaba pues su situación de desempleo data de 19 de febrero de 2.017; luego, como decíamos, de existir desequilibrio, sería por las vicisitudes laborales; y no, como causa directa, el cese de la convivencia por la separación matrimonial o el divorcio. Amén de que en esta sede de 'familia' si cada parte trabaja y percibe los ingresos, que son los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes de las partes para generarlos; y si con ellos, cada parte puede subvenir a sus necesidades sin ayudas del otro, en este campo de 'familia' no puede hablarse de desequilibrio aunque sí lo hubiera en el aritmético. Por cuanto antecede, procede desestimar este motivo y no ha lugar a señalar pensión compensatoria para la Sra. Amalia al no poderse aplicar en el caso el art. 97 del C.C .



SEGUNDO.- En cuanto al motivo concerniente al uso del domicilio familiar; cabe decir que procede, igualmente, desestimar este motivo y ello ya sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas pues no solamente se comparte el criterio y lo argumentado por la juzgadora de instancia sino que solamente se pretende más plazo en el uso concedido, lo que no puede ser pues habiéndose concedido un uso velando por el interés más digno de protección, más plazo significaría desconocer los derechos que sobre dicha vivienda también corresponden a la otra parte; y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente de manera constante de manera constante desde mayo de 1.992. Y, finalmente, procede desestimar el último motivo planteado pues habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 142 del C.C . para los ordinarios; en cuanto a los extraordinarios habrá de estarse a la casuística jurisprudencial y que reúnan los requisitos de necesario, no periódico, imprevisible, acordes y asumibles por el caudal del alimentante y no estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios. Los conceptos aquí solicitados como extraordinarios no pueden tener éxito pues chocan abiertamente con lo que se acaba de decir e indicar.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Amalia , representada por el Procurador don Miguel Zamora Bausa; contra la sentencia de fecha de 19 de julio de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 855/2016; seguido con don Manuel , representado por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a