Sentencia CIVIL Nº 1029/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1773/2017 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1029

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a Veintiocho de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 238 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1773 del año 2017, a instancia de D. Ángel Daniel, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallén, y defendido por el Letrado D. Rafael Cabrera Mercado; contra BANCO SANTANDER, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. María Codes Barranco y defendido por e Letrado D. Luis I. Gómez Iglesias Rosón.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con fecha 29 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada en representación de D. Ángel Daniel, contra BANCO SANTANDER, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición y de impugnación por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Octubre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La Sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda presentada en representación de D. Ángel Daniel, contra Banco Santander S.A., absolviendo a esta de todos los pedimentos realizados en su contra, todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante.

Y contra dicha resolución, por la representación procesal del actor se interpone el recurso de apelación que aquí nos ocupa, alegando como motivos de impugnación la infracción del artículo 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (redacción anterior a 21 de Diciembre de 2007), y de los artículos 4, 15 y 16 del Real Decreto 629/1993, de 03 de Mayo, y 5 de su anexo, y del artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con los artículos 1261.1, 1265 y 1266 del Código Civil, todo ello con especial aplicación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 526/2018 de 23 de Marzo, por entender que se realiza una omisión manifiesta respecto de la condición tanto de consumidor como de inversor minorista del recurrente, en relación al contrato de suscripción del producto financiero complejo origen de las presentes actuaciones cual es el denominado valores Santander, e infracción del artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en relación con los artículos 1101 y 1124.2 del Código Civil, respecto a la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual e infracción del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que respecto a las costas.

Por la representación procesal de la entidad bancaria demandada se opuso el recurso de apelación promovido interesando la desestimación del mismo e impugna la sentencia en relación a los fundamentos y pronunciamientos por los que se desestima la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento.

Segundo.-Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que se ha de examinar es la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato por error, vicio en el consentimiento, que planteada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda es desestimada en la sentencia objeto de impugnación, al entender que a la fecha de interposición de la demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, ya que no se habían consumado y cumplido en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes como consecuencia del contrato suscrito, naturaleza de contrato de tracto sucesivo que sigue teniendo vigencia por la conversión en acciones producidas.

Al respecto, como precisa la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2018, Sentencia 398/2018, la doctrina Jurisprudencial sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad en los contratos complejos, '...se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo...', pero no determina '...que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error puede tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato...', por lo que ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento en que se produjo el canje obligatorio de los valores por acciones. Y ello, porque es en tal momento cuando se produce el agotamiento de la relación obligatoria y tiene lugar la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, pues es entonces cuando la parte actora pudo tener pleno y cabal conocimiento de que las acciones que iba a recibir por efecto de la conversión obligatoria podían tener un valor distinto al del precio de adquisición de los valores y por tanto, la plena comprensión real de las características esenciales y riesgos concretos del producto financiero litigioso.

Así pues, conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores, denominado valores Santander, de fecha 04 de Octubre de 2007, por un importe total de 25.000 euros y con fecha 04 de Octubre de 2012 se produjo la conversión de los valores en acciones, tratándose en efecto de un contrato de tracto sucesivo y que además tiene por objeto un producto complejo, como son los valores convertibles en acciones, en el que conforme se desprende de la amplia documental aportada con la demanda, se siguen practicando liquidaciones positivas varios años después, lo que motiva que el error producido al inicio en relación al riesgo, se tuviera también respecto a la carta de canje, teniendo el demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto en el momento en que por la entidad se le impidió la retirada efectiva del dinero y es conocedor del error producido en la operación. Adelantar el vencimiento del plazo inicial de la caducidad a la fecha de la conversión de los valores en acciones, supondría escindir sin justificación una relación que no se ha asentado en un acto contractual concreto sino en varios relacionados entre sí, como producto de un negocio mantenido y único que se desarrolló a través de actos sucesivos y que ha de contemplarse desde una óptica o perspectiva conjunta, como un solo negocio que debe recibir un mismo tratamiento.

Así, no cabe sino concluir conforme al Juzgador de Instancia que la acción no habría caducado y por tanto procede desestimar la impugnación efectuada por la entidad bancaria demandada, debiéndose de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión.

Tercero.-Desestimada la excepción de caducidad se ha de examinar el recurso de apelación promovido por el demandante, y por tanto analizar si procede declarar la nulidad solicitada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba 'los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados.

A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Cuarto.-En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores -básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.

Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

Quinto.-Dicho todo lo cual, en el presente caso, no ha quedado acreditado que la entidad bancaria formalizara el test de conveniencia y el de idoneidad, y tal omisión no puede entenderse subsanada por la firma de un documento en el que, en letra minúscula, se explica la naturaleza del producto, y es que la realización de los test es el único medio en virtud del cual entidad bancaria puede obtener una idea de la experiencia y conocimientos financieros que tiene el cliente, y así saber la información que tiene que proporcionarle y, en su caso, aconsejar el producto de alto riesgo.

Con independencia de ello, afirma la parte demandada en la instancia que se proporcionó información escrita de carácter precontractual, contractual y pos contractual.

Evidentemente, entendemos que no fue así. Tal sedicente información la concreta el recurrente en el tríptico resumen explicativo de las condiciones de emisión de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones del Banco Santander. Sin embargo y orillando que el 'Resumen' explicativo de los 'Valores necesariamente Canjeables en acciones de Banco Santander' se entrega sin la documentación a que el mismo se refiere, no consta la fecha de entrega, de modo que ha de presumirse fundadamente que la entrega se hizo en la misma fecha de la suscripción el contrato (en la orden de valores se hace constar que ' junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente el tríptico de la emisión') Es decir, que, en el mejor de los casos, la entrega de la documentación relacionada con la adquisición de bonos subordinados, se hizo no solamente en la misma fecha de la firma, sino también en unidad de acto (documentación pretendidamente precontractual y contrato). Y esta circunstancia, al tiempo que apercibe del carácter meramente rituario y formalista de la información, excluye la posibilidad de que pueda considerarse información precontractual propiamente dicha, al ser ofrecida al mismo tiempo de la firma del contrato principal y, por ello, sin la suficiente antelación y sin conceder tiempo material para el estudio y análisis de la documentación (ni siquiera para una simple y rápida lectura) y la comprensión de los términos de la misma.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015, declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito.

Sexto.-Por otra parte, se debe de entender que existió servicio de asesoramiento proporcionado por la entidad bancaria. La labor no se limitó a la 'Mera Ejecución' (Art. 79 bis 8), es decir, a la simple intermediación en la ejecución de órdenes de inversión dada por el cliente, sino que existió servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 79 bis 6 LMV), que se produce cuando la entidad financiera asesora, puntual o regularmente, sobre la inversión en determinados instrumentos o productos, como aquí claramente ha ocurrido. Como se afirma en las SSTS 26.2.2016 y 17 de junio de 2016, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Y eso es, precisamente, lo que ocurrió en el caso, pues es muy distinto que el conocimiento y percepción lo adquiera el cliente por servirse de los canales genéricos de distribución o difusión que pueda utilizar el banco -y que aquí no se ha demostrado que existieran- para la captación de clientela en esta clase de productos. En definitiva, como indicó la STJUE 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53), de tal forma que la valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, que pone el acento en que la existencia de una recomendación personal en consideración a las circunstancias personales del cliente, por lo que carece de tal carácter la recomendación que se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Así, existiendo labor de asesoramiento en la contratación de un producto complejo con los efectos jurídicos antes indicados que imponen un alto estándar de información y documentación, es obligado legalmente realizar el test de idoneidad previsto en la ley de acuerdo al art. 79 bis. 6 y 7 LMV. La realización de un test de idoneidad, lo que impone la necesidad de que la entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios, o el efecto no es vincular el incumplimiento con la nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa, sino introducir una presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos por el cliente que la sentencia expresa así: 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La jurisprudencia es insistente (por todas, las Las SSTS 10 de septiembre y 12 de enero de 2015 ), al declarar que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y como se ha dicho anteriormente, de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que las entidades de crédito tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información ( art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Séptimo.-Poniendo al servicio del supuesto objeto de recurso los antecedentes anteriores, debemos considerar, que: 1º) no existió una debida y legal evaluación del actor -sin discusión, minorista-, ni para la comercialización de las participaciones preferentes, ni para su transformación en acciones, pues se omitió el test preceptivo de idoneidad y el de conveniencia; 2º) no se aprecia una información previa sobre la naturaleza de cada uno de los productos que permita ahora colegir que los actores entendieron y quisieron adquirir el producto complejo. Las órdenes de valores son manifiestamente insuficientes a tal objeto, por su carácter estereotipado que omite las circunstancias relativas a la naturaleza y riesgo; 3º) Tampoco los trípticos presentados contienen de forma resaltada, no técnica y clara, cuando ni siquiera la información se ofreció personalmente al demandante, una particular mención de los riesgos claros de pérdida de la inversión, que en momento alguno se destacan, como hubiera sido exigible, o se explica con claridad en qué consiste para conocer de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia el riesgo.

Así, la presunción de existencia, por su efecto, del error/vicio no ha sido suficientemente combatida por prueba enervante. Se ha incumplido, en relación con la normativa aplicable, la exigencia del carácter previo, mantenido e imparcial de la información y de la advertencia sobre los riesgos típicos y evidentes del producto, complejo y de riesgo, y de su conveniencia al perfil del inversor, según todo lo que previamente se ha razonado. Y el error en que incurrió la parte actora supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato.

El error fue esencial, puesto que ha afectado al conocimiento fundado del desenvolvimiento del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia anticipada de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía, que debía de resaltarse a través de explicar en un lenguaje no técnico de la propia dinámica o desenvolvimiento del producto; y excusable, pues confió la parte actora en la entidad de servicios de inversión y en que no le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante, cuando lo cierto, al contrario, como se ha dicho, es que no se ha probado - no se ha conseguido destruir la presunción de error- que fuera consciente de las características y los riesgos concretos de un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera- la necesaria información.

Octavo.-El efecto de la nulidad es la restitución, por imponerlo el art. 1.303 del Código Civil, con el propósito de borrar con carácter general en la declaración de invalidez de los contratos sobre instrumentos financieros complejos, como consecuencia, por un lado, la obligación de la entidad bancaria de devolver el principal invertido y los frutos que el capital ha generado, es decir el interés legal devengado desde la orden de compra, como medio de lograr un justo reintegro patrimonial del otro; el deber de la parte actora de reintegrar a la parte demandada, como método para lograr la real restitución de las cantidades entregadas por ambas partes, la totalidad de los importes brutos abonados como intereses o rendimientos durante el periodo de vigencia del producto contratado, y como dividendos recibidos una vez que se produjo el canje y se entregaron las acciones, junto con el interés legal desde el instante en que los valores respectivos se produjeron, debiendo la parte actora restituir además, los títulos, si todavía guardan alguna eficacia jurídica, entregados en la conversión.

Por todo ello, no cabe sino estimar el recurso interpuesto, revocando en su integridad la sentencia de instancia, y en su lugar se estima la demanda formulada, imponiéndose las costas procesales de la instancia a la entidad bancaria demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Noveno.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa imposición de las costas del presente recurso.

Décimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jaén, con fecha 29 de Junio de 2018, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 238 del año 2017, debemos revocar íntegramente dicha resolución, debiendo en consecuencia declarar la nulidad de la operación, adquisición de valores Santander, debiendo condenar y condenando al Banco Santander S.A., a que devuelva al actor la cantidad de 25.000 euros, más intereses legales a contar desde la compra en el año 2007, debiendo el actor reintegrar a la demandada las cantidades que haya percibido por cualquier concepto, consecuencia del referido contrato, más los intereses legales desde su percepción, además de los títulos adquiridos, cantidades éstas que se determinarán en ejecución de sentencia, con imposición de las costas de la primera instancia a Banco Santander S.A., y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1773 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.