Sentencia CIVIL Nº 1029/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 153/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000153/2020
M
SENTENCIA NÚM.: 1029/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DON
ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ
En Valencia a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000153/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002475/2018, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEUTSCHE BANK
S.A.E., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, y de otra, como apelados a
Ángel y Marí Juana representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DEUTSCHE BANK S.A.E..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 27-11-2019, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta porel Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena,en nombre y representación deD. Ángel y Dª Marí Juana , contra DEUSTCHE BANK, S.A.U., y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Manuel Minguez Jiménez, con número de protocolo 750 en fecha 12 de mayo de 1999, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, gastos de gestoría y tasación, teniéndola por no puesta.

DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Manuel Minguez Jiménez, con número de protocolo 750 en fecha 12 de mayo de 1999, teniéndola por no puestacon continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la demandada, DEUSTCHE BANK, S.A.U., a abonar al actor las siguientes cantidades: * Por aranceles notariales: 316,45€.

* Por aranceles registrales: 184,53€.

* Por gastos de gestoría: 76,13€.

CONDENO a la demandadaDEUSTCHE BANK, S.A.U., a abonar al actor la suma de 158,96€ por el perjuicio generado por el uso de un interés de demora abusivo, en cuanto que ha supuesto un incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagosy los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEUTSCHE BANK S.A.E., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de DEUTSCHEBANK S.A.E. se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima parcialmente la pretensión instada por Doña Marí Juana y don Ángel declarando la nulidad de cláusula de imputación de gastos de constitución de hipoteca al prestatario (5ª), intereses de demora (6ª) contenidas en contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 12 de mayo de 1999.

La sentencia de instancia, rechazando la excepción de prescripción formulada por la entidad, declara la nulidad de las estipulaciones de gastos. Condena a la entidad al abono de las cantidades satisfechas por el prestatario por gastos sufragados por el prestatario. En relación con la cláusula que fija los intereses de demora declarada nula, se señala como efecto que se ha producido un exceso en el pago del impuesto correspondiente, que debe ser resarcido por la entidad causante de tal deterioro económico para el prestatario.

Se alza la entidad reiterando la excepción de prescripción de acciones de reclamación con cita de sentencias de esta sala.

Se opone los demandantes interesando en primer lugar la suspensión de la decisión en tanto se sustancian las cuestiones prejudiciales seguidas ante TJUE en relación con la prescripción aplicada este tipo de reclamaciones (por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 17 de Palma de Mallorca y Audiencia Provincial de Alicante Sección 8ª). Se adelanta que, habiendo sido dictada resolución al respecto el por el Tribunal de Justicia, haremos aplicación de su doctrina en el asunto sin que proceda suspensión.

En cualquier caso los oponentes consideran correcta la desestimación de la prescripción de la acciones por reclamación de cantidad tal y como lo ha hecho la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad y prescripción.

Es muy relevante, y así lo pone de manifiesto la entidad apelante, el efecto extintivo del transcurso del tiempo en relación con la acción de reclamación las cantidades, consecuencia de los efectos que proclama el art. 1.303 CC, en un caso como el presente en el que se ha declarado la nulidad de pleno derecho de una estipulación. Tal acción de reclamación de cantidades indebidamente pagadas a tercero, no está sujeta a plazo de caducidad sino de prescripción que, en este caso, tampoco ha acontecido.

1. En la sentencia de esta sala de 27 de diciembre de 2017 (Rollo 1163/2017) ya señalábamos al respecto: '..., coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos, máxime cuando se trata de una nulidad de pleno derecho que no tendría plazo de prescripción, lo que no sucede con la acción de restitución que sí está sujeta a plazo para su ejercicio....' '...Pues bien, pasando a resolver la excepción de prescripción de la acción de restitución, la misma se desestima porque como quiera que no tiene señalado un plazo expreso para su ejercicio, debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), plazo general que antes era quindenial y ahora es un plazo quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

2. Sobre lo anterior, esta sección fijó su criterio a partir de la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero 2018 (ROJ: SAP V 1121/2018 - ECLI:ES: APV:2018:1121).

En síntesis, en dicha resolución se examinaron tres cuestiones : i) La distinción entre la acción declarativa de nulidad, imprescriptible, y la acción de restitución, sujeta a prescripción.

Señala así la indicada Sentencia nº 66/2018: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria. La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia [...]'. A partir de ello, y con referencia a la doctrina científica y a la jurisprudencia (en particular Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 ), la mencionada Sentencia de esta Sección, de fecha 1 de febrero de 2018, concluye: 'Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo , uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución'.

ii) El plazo de prescripción.

En este punto, la Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero, argumenta: 'El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenal, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo''.

iii) El ' dies a quo' (día inicial) del cómputo.

Respecto de esta cuestión, afirma la Sentencia nº 66/2018: 'El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

Estos criterios se han mantenido en esencia en las posteriores Sentencias que sobre la materia ha dictado la presente Sección 9ª, desde la nº 97/2018, de 12 de febrero, o nº 127/2018, de 19 de febrero, hasta las más recientes con nº 125/2020, de 29 de enero, o nº 134/2020, de 31 de enero.

3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta (Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82). La fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 82).

Es además jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11, apartados 25 y 26) y el dies a quo ( Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C 89/10 y C 96/10, apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.

En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia en la reciente sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 84, (con cita de la sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C 698/18, apartado 58 y declaración 1;) que : 'Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' 4. A tenor de tales dictados, y siguiendo el mandado del artículo 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debemos indicar; 'a) El plazo de 15 años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 Código Civil ).

b) El inicio del cómputo no es desde la celebración del contrato, sino desde el pago de todos los gastos por el prestatario, al que se le giran las facturas de notaria, registro y gestoría y quien abona íntegramente y de uncia vez las mismas y desde tal momento puede razonablemente advertir no solo por las normas sectoriales vigentes que imponían reparto de gastos, sino incluso por ese pago íntegro de toda la facturación, cuando las dos contratantes han intervenido en tales actuaciones causantes de esos gastos, que tal imputación y abono en exclusiva de todas esas facturas resulta ciertamente abusivo.

c) Además, el plazo de prescripción es susceptible de interrupción por la reclamación extrajudicial, que determina volver a computar el largo plazo (15 años) conforma al artículo 1973 Código Civil .

d) Nunca se ha alegado por el demandante que se desconociese el posible carácter abusivo del pacto antes de su reclamación extrajudicial. ' ( Sentencia de esta sala de 22 de julio de 2020, Rollo 60/2020); También Sentencia de 21 de julio de 2020, Rollo 211/2020.

5. Así las cosas, dada la fecha de interposición de la demanda y de realización de los pagos cuyo reembolso se solicita, es patente la prescripción de la acción lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en este extremo.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación determina no efectuar condena en costas procesales causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DEUTSCEHBANK S.A.E., contra la sentencia 27 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 2475/2018 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada absolviendo a DEUTSCHEBANK S.A.E. de la condena al abono a loa actores de los importes abonados por los gastos e IAJD derivado de la nulidad de los intereses moratorios, por prescripción de la acción. Se mantienen el resto de los pronunciamientos sustantivos.

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.