Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 886/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 483/2021.
SENTENCIA Nº 1029/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de julio de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 886/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Don Leon, representado en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena y defendido por la Letrada Doña Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra Doña Lorenza, representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendida por la Letrada Doña Ana Gema Ruíz Aguilar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 886/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Leon contra Dª. Lorenza, procediendo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de divorcio nº 1418/2017 de este Juzgado, manteniendo en lo no modificado las medidas acordadas en dicho procedimiento, acordando que transcurrido el plazo de dos meses desde la fecha de la vista (20/11/2019) se extingue el uso de la vivienda familiar. No se imponen las costas a ninguna de las partes."
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 6 de julio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se falle conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda. Advierte errónea valoración de la prueba practicada, acogiendo la Sentencia el criterio de la demandada entendiendo que no ha existido modificación sustancial alguna de las circunstancias que sirvieron de base para adoptar las medidas cuya modificación interesa la parte apelante. Así, refiere que el Tribunal niega la modificación en relación al cambio de actividad del actor y ello al entender que ello es irrelevante al haber sido éste quien inició el expediente, refiriendo que el actor padece una DIRECCION002, tratándose de un trastorno importante de las articulaciones por lo que es entendible que sea el propio actor el que si ve que ha empeorado en sus sensaciones pida dejar la calle para pasar a segunda actividad y ello por responsabilidad por cuanto para su actividad normalizada debe portar un arma, lo que entiende un motivo justificado para pasar a oficinas. Continúa refiriendo que si bien, como cita la Sentencia, la dolencia ya la tenía en el divorcio, lo importante es que la misma se ha agravado desde entonces, obligándole a pedir el pase a segunda actividad con disminución drástica de su nómina al estar en oficina y no hacer ya las rondas de fines de semana, festivos y noches. En este sentido, ha quedado acreditado su empeoramiento, el cual viene recogido en el documento número 7 de la demanda consistente informe clínico de consulta del HOSPITAL000 de Málaga, sin que importe si el brote ha surgido por el estrés de divorcio o por otra cuestión, siendo a valorar que se ha producido sin voluntad del paciente. Manifiesta su disconformidad con la resolución recurrida al expresar ésta que el pase a segunda actividad es una situación previsible al tiempo del divorcio pues una enfermedad no se controla y si hubiera sido previsible, vendría recogida en la Sentencia de divorcio, no teniendo el apelante en mente dejar su actividad ni que empeorara su diagnóstico, siendo que lo que sí reflejaba la Sentencia de divorcio es que el Señor Leon realizaba trabajos de noche, festivos y fines de semana y por ello tenía complementos salariales que daban lugar a la diferencia de ingresos con la madre. Indica que pese a padecer esta patología desde 2001, ello no le impidió acceder al cuerpo de Policía Local y superar unas pruebas físicas y médicas exigentes, incorporándose el 2 de noviembre de 2005. Añade que para poder acceder a la situación de segunda actividad han de cumplirse una serie de requisitos, no siendo una decisión unilateral tal y como consta en la Resolución aportada como documento número 4 de la demanda. Señala que tras haber sido examinado por el staff de Vigilancia de la Salud, se emite informe por el Área de Recursos Humanos del Ayuntamiento el cual concluye la 'disminución de sus aptitudes físicas y que la citada disminución se prevé permanente y que afecta la función de actividades desempeñadas por el funcionario'. Refiere igualmente que la nueva situación laboral del Sr. Leon de segunda actividad tiene relación directa con una drástica reducción de ingresos, quedando acreditado por el Superintendente del cuerpo, que no puede realizar jornada laboral alguna en sábados y domingos así como servicios de turno de noche, festivos y servicios extraordinarios, siendo consecuencia de este cambio la reducción de ingresos de más de 1.000 € mensuales tal y como quedó acreditado documentalmente. Señala que la Juzgadora invoca erróneamente el artículo 32.4 de la ley 13/2001 de 11 de diciembre de Coordinación de las Policías Locales, al señalar que no consta que la situación del apelante de segunda actividad sea permanente, y ello por cuanto dicho artículo sería aplicable cuando la incapacidad fuera de carácter transitorio como contempla el artículo 32.1 encontrándonos con una enfermedad de carácter crónico, la artritis, que carece de tratamiento alguno que la revierta, por lo que no estamos ante una situación transitoria. Indica que la Juzgadora señala que el documento número 5 aportado con la demanda lo que indica es el turno y servicios que desarrollaba el actor a fecha 3 de abril de 2019, sin que conste el servicio que desarrolla a la fecha de la vista ni que tampoco no pueda desarrollar su servicio en sábados, domingos y festivos ni de noche o servicios extraordinario, olvidando, a juicio del apelante, la Juzgadora el Decreto 135/2003 de 20 de mayo por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía, prohibiendo el artículo 5 que en segunda actividad se puedan realizar actuaciones policiales operativas de cualquier tipo, debiendo limitarse aquellos que se encuentren en situación de segunda actividad a operaciones administrativas como es el caso del apelante que realiza actividades de gestión de Recursos Humanos lo que repercute económicamente en su nómina al dejar de percibir los complementos como cuando desarrollaba actuaciones policiales operativas en sábados, domingos, festivos y de noche. Por último, en relación al aumento de los ingresos de la madre, la Sentencia refiere que el incremento de la parte demandada es de apenas 100 € mensuales de media, no constituyendo ello una modificación sustancial que pueda determinar la modificación de las medidas, extremo combatido por el apelante por cuanto se está en un sistema de custodia compartida no habiéndose discutido la documental consistente en las nóminas comparativas por las que el apelante obtiene unos ingresos de 1.000 € menos respecto al divorcio, limitándose la contestación a defender la no procedencia de tener en cuenta la enfermedad y que la demandada no percibe más emolumentos. Defiende que los 100 € de diferencia supone mucho teniendo un cuenta la bajada de los ingresos del padre y que está con la hija en semanas alternas, no debiéndose olvidar que los alimentos están fijados en 400 € por lo que podría, al menos, el Tribunal haberlos bajado en esa cuantía, siendo además que el incremento de los ingresos de la demandada es mayor. Así, refiere que los ingresos de la Sra. Lorenza, tal y como consta en la Sentencia, al tiempo del divorcio ascendían a 970 € por lo que sus ingresos no se han visto incrementados sólo en 100 € sino en 200 € llegando a 250€ en agosto, evidenciándose ello con las tres únicas nóminas aportadas, no habiendo aportado la demandada la documental que se le requirió, tan sólo la sesgada que ha considerado oportuno. En cualquier caso, queda acreditado el cambio sustancial en este sentido pues en el divorcio, según recoge la Sentencia, el esposo tenía unos ingresos de 33.978 € netos, 2.831 € mensuales percibiendo la esposa 970 € mensuales netos siendo que, en la actualidad, el apelante obtiene una nómina mensual de 1.783 € más dos pagas, que puede suponer unos 1.900 € mensuales mientras que la Sra. Lorenza tiene una nómina de 1.200 €, por lo que la diferencia de ingresos en el divorcio era de 1.871€ y en la actualidad es de unos 700 €, a lo que hay que añadir que la demandada se mantiene en el uso de la vivienda familiar lo que coloca a las partes en igualdad, haciendo innecesario el complemento que tiene que abonar el apelante de 400 € por tener a la hija dos semanas al mes. La parte apelada interesa la desestimación íntegra del recurso con expresa condena en costas. Niega que la apelada esté ocultando ingresos y su horario laboral. Consta en el certificado aportado por la empresa que se encuentra acogida a una jornada reducida por cuidado de hijo. Refiere que se impugnó expresamente el documento número 4 aportado de contrario con la demanda consistente en informe clínico y ello por su valor probatorio ya que se trata de meras manifestaciones vertidas por el apelante relativa a que todo es consecuencia de la situación estresante de su divorcio cuando el cese de la convivencia fue hace dos años, antes de presentar la demanda siendo la Sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2018, impugnando igualmente el documento número 7 al desprenderse que ya padecía la dolencia en 2001 siendo tratado con medicación desde 2012, como se desprende del informe aportado de contrario, no tratándose de un hecho nuevo por lo que no concurre en la resolución dictada ningún tipo de error de valoración de prueba. Indica que el cambio a segunda actividad fue solicitado por el Sr. Leon, no por el empleador, siendo el informe aportado de fecha posterior a la solicitud de cambio de actividad, acreditándose que la dolencia la padecía antes del divorcio según la propia documentación aportada de contrario, incluso a preguntas realizadas a la apelada en el momento de la celebración del juicio reconoció que ya tomaba medicación cuando contrajo matrimonio. Indica que la petición y fundamentación de la demanda presentada en ningún momento está basada en agravamiento alguno de la dolencia cuando desde el inicio ha quedado probado que ya la padecía en el procedimiento de divorcio, no concurriendo ni cambio de circunstancia ni ningún hecho nuevo acontecido con posterioridad al dictado de la Sentencia, máxime cuando se está reconociendo de contrario que es una dolencia crónica que ya padecía en el momento de la Sentencia de divorcio. Indica que la resolución administrativa adjuntada acredita que es una decisión propia tomada por el apelante para solicitar oficinas y que en el momento que termine el procedimiento, solicitará cambio de actividad y pasar de nuevo a patrulla, dejando su labor administrativa, insistiendo que no se trata de una sanción administrativa y que el informe aportado se desprende que dicha dolencia aparece desde el año 2001 tomando medicación desde el año 2012, es decir, con anterioridad a la celebración del juicio de divorcio, entendiendo la apelada que la única finalidad no es otra que dejar de pagar pensión alimenticia de la hija lo que ha provocado que voluntariamente solicite un cambio a segunda actividad, no acreditándose además la reducción drástica de ingresos si comparamos lo que percibía en el momento de la Sentencia de divorcio y lo que percibe en la actualidad. Indica que el cese de la convivencia fue dos años antes de la Sentencia de divorcio, que la fecha de la sentencia es de 19 de marzo de 2018 y el informe médico de 26 de febrero de 2019 lo que viene a corroborar que no se trata de una situación permanente pues la habría alegado en el momento del procedimiento de divorcio y si está vinculada al estrés, nada impide que en cualquier momento pueda solicitar el apelante un nuevo cambio de actividad tras concluir el presente procedimiento. Señala que la enfermedad fue ocultada deliberadamente en el procedimiento de divorcio siendo diagnosticada en 2001 tomando medicación desde el año 2012, siendo incierto que durante el divorcio hubiera mantenido el horario de primera actividad cuando argumentó en el procedimiento de divorcio una reducción de horario para compatibilizar el cuidado en la guarda y custodia compartida de su hija. Igualmente entiende que debe ser desestimada las manifestaciones referidas a que el cambio de trabajo no fue una decisión unilateral del apelante, indicando que al aportar el informe médico por parte del actor alegando que es por motivo de estrés, corrobora lo manifestado por la apelada a lo largo del procedimiento al tratarse de una situación solicitada por el Sr. Leon y también que su carácter es transitorio, añadiendo además que el cambio a segunda actividad no le ha supuesto ninguna reducción drástica de sus ingresos. Indica que la situación de cambio de puesto de trabajo ya fue tenido en cuenta en la Sentencia de divorcio tal y como quedó acreditado con el documento número 1 aportado con la demanda, documento del área de personal del Ayuntamiento de Málaga, por lo que no se trata de un hecho nuevo ya que había pedido un cambio de horario de trabajo por conciliación familiar. Refiere que es incierto que sólo perciba 1.800 € ya que omite pagas extraordinarias y beneficios y productividad que se abona. Con respecto a las manifestaciones vertidas de contrario referente a que la situación de segunda actividad sea permanente señala que el propio artículo indicado demuestra su transitoriedad sobre todo porque del informe médico aportado de contrario se desprende que ha empeorado como consecuencia del estrés y del artículo 4 del Decreto 135/2003 de 20 de mayo se acredita que procedería un cambio de actividad cuando las causas que lo motivaron hayan desaparecido. Refiere que la solicitud de cambio a segunda actividad no ha sido impuesta al apelante ni por sanción ni por decisión del empleador e igualmente niega que haya quedado acreditada la reducción ingresos alegada de contrario ya que han aumentado lo que le ha permitido adquirir una vivienda. Manifiesta ser incierto que no se haya discutido la documental aportada consistente en nóminas comparativas por la que manifiesta el apelante percibe 1.000 € menos, cuando fue impugnada la documentación por su valor probatorio además de recogerse en la Sentencia que percibe cuatro pagas extraordinarias y no dos como se mantiene de contrario, ocultando sus verdaderos ingresos. En relación al aumento de los ingresos de la Sra. Lorenza sólo han variado en unos 100 € teniendo en cuenta que desde marzo de 2019, la marca DIRECCION000 es de DIRECCION001 y la Sra. Lorenza tiene su puesto en dicha marca pero los ingresos son casi iguales a los percibidos el año pasado ya que están en función de las ventas siendo la diferencia escasa y sin relevancia para instar una modificación de medidas, teniendo ahora un turno reducido. Niega cualquier ocultación habiendo aportando toda la documentación tanto en la contestación como en el propio acto de la vista, no pudiendo recuperar el estado laboral que tenía antes del nacimiento de la hija ya que DIRECCION001 le concedió una reducción de jornada y le hizo una modificación de contrato que no ha podido recuperar tal y como ha quedado acreditado. Mantiene que existe la misma diferencia de ingresos entre ambos progenitores. En cuanto a las manifestaciones del uso de la vivienda indica que en el recurso de apelación se omite que en el acto de la vista, las partes expusieron el acuerdo alcanzado sobre la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de Málaga acordando que se procedería a la venta de la vivienda familiar en el plazo de dos meses desde la fecha de la vista y transcurrido dicho plazo se extinguiría el uso de la vivienda familiar, habiéndose procedido por ambos progenitores a la venta del inmueble, no concurriendo ningún agravio comparativo como se manifiesta de contrario ya que debe prevalecer el bienestar de la hija frente a los intereses económicos del padre. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios fundamentos al ser ajustada a derecho, no acreditándose suficientemente por el recurrente que se haya producido un cambio sustancial permanente, estable e imprevisto de su situación económica que justifique una reducción de la pensión de alimentos en detrimento de su hija, continuando en el mismo trabajo de policía local y la patología médica que sufre ya le había sido diagnosticada cuando se fijaron las medidas definitivas, habiéndose solicitado voluntariamente el cambio de situación a segunda actividad. Indica igualmente que en cuanto al aumento de los ingresos de la demandada no es motivo suficiente para rebajar la pensión de alimentos máxime cuando es sólo de 100 € al mes, habiendo adquirido además recientemente el demandante una vivienda, lo que pone de manifiesto capacidad económica suficiente para continuar abonando la pensión de alimentos.
En la alzada, por la representación de la parte apelante se ha presentado un escrito de ampliación de hechos poniendo de manifiesto que se ha tenido conocimiento de una nueva fuente de ingresos por parte de la Sra. Lorenza ya que con independencia de su trabajo en el centro comercial de DIRECCION001, tiene una segunda actividad, en concreto, vende a través de Internet productos de belleza para la marca Younique, aportando para acreditar tal extremo diversos pantallazos de la red social Facebook así como otras páginas de Internet en donde se aprecia que la demandada ofrece sus servicios de venta de productos a través de diversos perfiles, circunstancia que supone un hecho nuevo que debe ser apreciada por la Sala, esencial para estudiar el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 145CC para el establecimiento o no de una pensión alimenticia. La apelada muestra su disconformidad con la ampliación de hechos relatados resultando curioso que se alegue como hecho nuevo lo manifestado a pesar de constarle al apelante que la Sra. Lorenza, incluso cuando convivían juntos, está dada de alta en páginas de belleza y compraba, al igual que ahora, productos de belleza para consumo propio, no para comercializar como se pretende hacer creer, al ser de uso personal, no habiendo supuesto ni antes ni ahora incremento de ingresos, siendo que, sin embargo, no se ha tenido en cuenta que como trabajadora de DIRECCION001 ha estado en ERTE y estuvo meses sin percibir ingresos, percibiendo luego 500 € menos todos los meses, manifestando ser incierto que comercialice dichos productos ni que perciba ingresos por videos de belleza como se alega de contrario, no acreditándose importe alguno al no percibir nada.
SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
TERCERO.-En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1CC.'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146y 157 del código civilsólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974). Se alza en apelación el recurrente combatiendo la conclusión a la que llega la juzgadora derivada el resultado del conjunto de la prueba practicada. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.
Expuesto lo anterior, para efectuar el correspondiente análisis comparativo hemos de partir de lo dispuesto en la Sentencia de 19 de marzo de 2018 que declaraba disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Leon y Dª Lorenza, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Ambos progenitores ostentarán la patria potestad sobre la hija menor, así como la responsabilidad parental, y ejercerán la custodia de forma compartida, con un reparto semanal, y siendo el día de intercambio el lunes, a la salida del colegio. El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ CALLE000 NUM000 de Málaga, se atribuía a la madre, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial y se fijaba en cuatrocientos (400) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a la hija menor, que debería abonar el padre a la madre, y que debería ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe por la madre y será actualizada anualmente, de forma automática, conforme a la variación anual del índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos ordinarios de la menor, devengados con independencia del progenitor con el que está la menor y del domicilio donde se encuentra (escolares, extraescolares, médicos, etc), serán por mitad entre los progenitores, así como los extraordinarios. Indicaba la Sentencia lo siguiente:
" 2º El padre, es policía local de Málaga, y tiene turnos semanales, de mañana (de 6'50 a 15'08 horas), tarde (de 14'50 a 23'08 horas) y de noche (de 22'50 a 7'08 horas), según las necesidades del servicio. Sus emolumentos mensuales, una vez prorrateados en doce meses, pueden ascender a unos 3.000 Euros mensuales, ya que percibe nóminas de un mínimode2.000 hasta 3.000, siendo de 4.200 la paga de junio y diciembre, comprensiva de la paga extraordinaria. Sus ingresos son variables, ya que su nómina tiene complementos salariales por festivos, nocturnos y festivos, que dependerán del mes trabajado, y que le reporta ingresos superiores cuando existe una festividad importante, como feria, Semana Santa, etc. Según su declaración de renta correspondiente al ejercicio 2016, le constan unos ingresos brutos anuales por su salario de 46.287 Euros, 33.978 Euros netos, lo que prorrateado en doce meses, supone la cantidad mensual neta de 2.831 Euros. En las declaraciones de renta le constan, igualmente, dos inmuebles privativos, de los que no se ha dado más información en el procedimiento, además, del domicilio familiar. 3ºLa madre trabaja como dependienta en DIRECCION001, trabajando a jornada reducida, con unos ingresos mensuales de 970 Euros mensuales, donde ya tiene, prorrateadas las pagas extraordinarias. Trabaja, por semanas alternas, una semana de mañana y otra de tarde. Cuando trabaja por la mañana, inicia su jornada a las 10'00 horas, y cuando trabaja de tarde, lo hace, aproximadamente, de 18'00 a 20'00 horas. La madre no ha acreditado documentalmente, el horario de su jornada laboral, estando acreditada la hora de salida en turno de tarde, en la medida que no existe contradicción entre las partes, en base a lo que posteriormente se expondrá. La madre tiene una antigüedad en el trabajo desde el año 2005."
Por la parte apelante, como fundamento de la petición modificadora extintiva de la pensión alimenticia acordada, se alega la existencia en un agravamiento en la dolencia que el señor Leon posee y que fue diagnosticada en el año 2001, lo que no le impidió acceder al cuerpo de Policía Local en el año 2005, agravamiento que se invocaba en su demanda (párrafo último página tres). De la documental presentada, ciertamente debemos advertir que la patología que padece el señor Leon consistente en DIRECCION002 fue diagnosticada en junio de 2001, en tratamiento cada dos semanas desde mayo de 2012 y si bien es cierto que la solicitud de pase a segunda actividad fue presentada por el señor Leon en fecha 5 de febrero de 2019, de ello no podemos concluir que sea una situación en la que se haya colocado voluntariamente el actor por cuanto que el empeoramiento de la enfermedad es una cuestión de carácter orgánico, ajena a la voluntad del mismo. Con fecha 26 de febrero de 2019, se emite informe clínico de consulta emitido por el servicio de reumatología del HOSPITAL000 de Málaga a cuyo tenor se indica que 'presenta brote de dolor lumbar inflamatorio que despierta de noche y que se asocia a mayor rigidez matutina empeoramiento que se ha incrementado desde su divorcio. Rigidez matutina y dolor nocturno' indicando en el apartado plan de actuación que el paciente ha presentado 'un brote articular de su enfermedad de base'. Si bien es cierto que se presenta de forma parcial la Resolución del Director General de Recursos Humanos y Calidad de 7 de marzo de 2019 puesto que no consta en su integridad, resulta igualmente cierto que realizado el reconocimiento médico por parte del organismo competente con fecha 4 de marzo de 2019 se emite por los servicios municipales del Staff de Vigilancia de la Salud dictamen a cuyo tenor 'se considera pertinente el pase a la situación administrativa de segunda actividad del señor Leon, toda vez que ha quedado acreditada la existencia y disminución de aptitudes físicas, que la citada disminución se prevé permanente y que afecta a la función y actividades desempeñadas por el funcionario.
No se considera necesario disponer la práctica de reconocimientos médicos periódicos para la reevaluación de las actitudes físicas que originan este dictamen'. Señala la propia Resolución que la situación de segunda actividad de los miembros de la Policía Local se encuentra regulada en la Ley 13/2001 de 11 de diciembre de Coordinación de las Policías Locales y se completa con el Decreto 135/2003 de 20 de mayo por el que se desarrolla la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local de Andalucía cuyo artículo cuatro señala que el pase a la segunda actividad se producirá 'sólo desde la situación administrativa de servicio activo y se permanecerá en ella hasta el pase a la jubilación u otra situación que no podrá ser la de servicio activo, salvo que el pase a la segunda actividad se haya producido como consecuencia el embarazo o de pérdida actitudes psicofísicas y que las causas que la motivaron hayan desaparecido'. En base a lo anterior, resulta claro que ha acontecido una alteración sustancial de las circunstancias cuál es el pase a la segunda actividad del actor y que dicha alteración ha sido involuntaria puesto que ha venido motivada por un agravamiento en la dolencia física, agravamiento que consideramos involuntario al tener un origen orgánico, avalado por la documentación médica presentada siendo que el Staff de Vigilancia de la Salud indica que las lesiones se prevén permanentes hasta el punto en que no se considera necesario disponer la práctica de reconocimientos médicos periódicos para la reevaluación de las actitudes físicas que originaron el dictamen, por lo que debemos concluir que dicha alteración es de carácter involuntario y permanente en el tiempo y ello sin perjuicio de que si el actor mejorase en sus dolencias físicas y retornase al servicio activo que ejercía en un principio, pudiera solicitarse una nueva modificación de medidas adaptadas aquellas circunstancias pero lo cierto es que, en el momento de presentación de la demanda y en el momento de la vista, se encontraba en situación de segunda actividad por disminución de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial y tal situación se prevé de carácter permanente puesto que las lesiones así lo son. Hasta tal punto es así que la nómina que presenta el actor de mayo de 2019 contempla una situación de incapacidad laboral frente a la nómina de septiembre de 2019 en la que ya se adapta su salario a la situación administrativa de segunda actividad. Partiendo existencia de tal alteración sustancial, debemos evaluar en este momento si la misma es de tal entidad que permita la estimación de la demanda que, en definitiva, es lo que se peticiona en el recurso de apelación al suplicar a la Sala '...se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando conforme al suplico de nuestra demanda', y en este punto es donde no podemos estimar totalmente la pretensión revocatoria y por ende, el recurso de apelación puesto que la pretensión modificadora iniciada en la instancia pretendía la extinción de la pensión de alimentos establecido en su día a favor de la hija del matrimonio, nacida el NUM001 de 2010, actualmente con 10 años de edad y por tanto, aún menor. Constituye un pronunciamiento no recurrido en la alzada y por tanto firme, pronunciamiento al que llegaron las partes de común acuerdo según lo manifestado por ambas en el acto de la vista, que ha sido visionada por esta Sala, la extinción del uso de la vivienda familiar transcurrido el plazo de dos meses desde la fecha de la vista (20/11/2019), por lo que la menor, en un principio, tenía satisfecha su necesidad habitacional en los periodos en los que permanecía junto a su madre a través de la atribución del domicilio familiar considerando que la madre ostentaba el interés más necesitado de protección al poseer ingresos muy inferiores a los del padre, por lo que se acordaba que se mantendría en la vivienda hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.
Llegados a este punto, debemos partir de los ingresos de una u otra parte, indicándose que la Sentencia de 19 de marzo de 2018 señalaba que el actor percibía ingresos por importe de 2.831 euros y que en la demandada percibía ingresos por importe de 970 euros, lo que supone una diferencia salarial de 1.861 euros. Ciertamente presenta el actor escasas nóminas, tan solo dos, no pudiendo tenerse en cuenta la nómina de mayo de 2019 en cuanto a los importes por incapacidad transitoria que refleja, debiendo centrarnos en la nómina que presenta de septiembre de 2019 ascendente a 1.783,87 euros que en comparación con la nómina de mayo de 2017 ascendente a 2.770,30 euros refleja una diferencia salarial de 986,43 euros, diferencia que se centra esencialmente en los complementos por sábado (172,70 euros); nocturnidad (400 euros) y festivos (345,40 euros). Ahora bien y dado que el actor no ha presentado la totalidad de sus nóminas desde que interpuso la demanda en junio 2019 hasta la fecha de la vista, noviembre de 2019 debemos entender que partiendo de la nómina de septiembre de 2019 ascendente a 1.783,87 euros, y según lo declarado por el mismo en su interrogatorio al manifestar que percibe cuatro pagas extraordinarias, dos de 1.600 € y otras dos, de 500 €, lo que suma un total de 4.200 euros anuales que siendo prorrateadas en 12 meses que supone 350 euros más al mes, determina que el actor tenga ingresos mensuales aproximadamente de 2.133,87 euros. Por lo que se refiere a las nóminas de la señora Lorenza, presenta las nómina siguientes en las que están incluidas las pagas extraordinarias: julio de 2019: 1.219,24 euros; agosto 2019: 1.221,72 euros; septiembre de 2019: 1.158,57; octubre de 2019: 1.158,31 euros, lo que supone un total de 4.757,84 euros y en consecuencia, prorrateado los cuatro meses, arroja un total de 1.189,46 euros al mes, lo que supone una diferencia actual entre ambos progenitores de 944,41 euros frente a la diferencia de 1.861 euros del año 2018. Ahora bien, deben tenerse en cuenta dos factores. Por un lado, que el propio actor ha declarado en su interrogatorio a la hora 13:24:40 de la grabación que ha adquirido una vivienda de VPO antes de pasar a la segunda actividad, con una hipoteca mensual debe satisfacer por importe de 281 euros con aportaciones cada seis meses ascendentes a 5.500 euros lo que significa una aportación mensual de 916 € que unido a los 281€ supondrían 1.197 euros mensuales aproximadamente, extremo que el actor destinará a satisfacer su propia necesidad habitacional y la de su hija menor en los periodos de custodia en que esté con el mismo, no habiendo acreditado la fecha de tal adquisición correspondiéndole la carga de la prueba por su disponibilidad y facilidad probatoria ex artículo 217.7LEC pero, en todo caso, se sitúa, según sus propias manifestaciones, tras la Sentencia de divorcio en marzo de 2018 y antes del pase a la segunda actividad en marzo de 2019, conociendo la dolencia que le aquejaba y cuyo empeoramiento era susceptible de producirse como así aconteció y por otro lado, es de tener en cuenta, igualmente, que la madre deberá procurar la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor que antes tenía satisfecha con la atribución de la vivienda familiar. Ciertamente no se trata ahora de analizar la capacidad económica de las partes por cuanto que no estamos ante una creación ex novo de la pensión alimenticia sino de lo que se trata es de analizar si ha existido una modificación sustancial de las circunstancias y estimando ésta, entendemos que la misma, si bien no puede conllevarla extinción de la pretensión alimenticia pretendida por el apelante, sí ha de conllevar una reducción en la cuantía de la pensión alimenticia que debe satisfacer pues aunque el actor ha visto reducido sus ingresos, habiéndose incrementado ligeramente los de la parte demandada, sin que podamos entender acreditados los hechos nuevos alegados en la demanda en el sentido de percepción de ingresos de carácter regular adicionales a su trabajo en el centro comercial DIRECCION001, la capacidad económica entre uno y otro progenitor sigue siendo dispar pues el actor no solo sigue siendo propietario de otros dos inmuebles privativos ( tal y como se refería en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de divorcio) pues nada en contra se ha alegado, sino que ha adquirido un nuevo inmueble con el coste que ello supone antes referenciado y por contra, la demandada ha visto extinguido la atribución del uso del domicilio conyugal con la que procuraba la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor en los periodos de custodia que ella ostentaba, con lo cual se hace necesario adaptar el importe de la pensión de alimentos de la menor a esa nueva realidad concurrente y acreditada en la litis, considerándose a tales efectos, proporcional y adecuada la cantidad de 250€ mensuales que ha de abonar el padre, con efectos constitutivos desde el dictado de la presente sentencia, sin que por ello esta Sala incurra en incongruencia de ningún tipo pues en todo caso, se está concediendo menos de lo solicitado, razones las expuestas que conducen al acogimiento parcial del recurso de apelación en la forma expresada.
CUARTO.-Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leon frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez Adscrita al Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 886/19 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Leon en favor de su hija, en la suma de 250 euros mensuales, con efectos constitutivos desde el dictado de la presente Resolución, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
