Sentencia CIVIL Nº 1029/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1349/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01029/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AFM

N.I.G.30030 47 1 2018 0001032

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001349 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2018

Recurrente: MASTERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: MARIA TERESA HIDALGO CALERO

Abogado: PEDRO VALLES AMORES

Recurrido: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

Procurador: JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: FERNANDO JOSE CALDERON DE LA BARCA GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 1029

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinte de octubre de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 544/2018 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A ,representada por el/la procurador/a Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y asistido del letrado/a Sr/a Calderón de la Barca Gutiérrez y como demandada, y ahora apelante MASTERTRANS SDAD. COOP , representada por el/la procurador/a Sr/a Hidalgo Calero y asistida del letrado/a Sr/a Valles Amores . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 15 de abril de 2021 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Estimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra GRUPO EUROPEO VALKIRIA, S.L. y MASTERTRANS SDAD. COOP. y condeno a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la suma de 26.203,22 euros, más los intereses legales y las costas procesales.'

En fecha 29 de abril de 2021 se dicta auto de complementación cuya parte dispositiva dice 'ACUERDO:

Completar la sentencia de 15 de abril de 2021 , en los términos siguientes:

Se añade un fundamento de derecho del siguiente tenor:

PRIMERO BIS. Legitimación activa.

La alegación de falta de legitimación activa debe ser rechazada, no solamente por la gratuidad de su alegación dado que ante los documentos de pago a la asegurada hace ver claramente la existencia de la poliza, sino también por la aportación de la poliza en la audiencia previa.

Respecto de la cuantificación de la indemnización no procede complemento al haberse fundado suficientemente en la sentencia'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y pide la confirmación de la sentencia

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1349/2021 y se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2021.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. Se formula demanda por ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A ( en adelante, ALLIANZ), que tenía concertado un contrato de seguro de mercancías con la mercantil NEW ISALE, S.L. en la que se expone que una cooperativa de Jumilla vendió a una empresa alemana una partida de fruta (20.000 kg de paraguayos compuesta por 3.036 cajas distribuidas en 33 pallets) encargándose de los servicios de porte la empresa DSV ROAD SPAIN, quien a su vez subcontrató el transporte a NEW ISALE, S.L ( el asegurado de Allianz). A su vez NEW ISALE, S.L. subcontrata el transporte con GRUPO EUROPEO VALKIRIA, quien a su vez contrata a MASTERTRANS SDA.COOP. Refiere que las mercancías llegaron a destino el día 6 de agosto de 2015 a una temperatura muy superior a la que debía viajar la mercancía consignada en el CMR (+3ºC) al constar que el aire de la caja del camión se encontraba a +16,8ºC y que las temperaturas de la fruta oscilaban entre los +7,5ºC y los +27ºC, siendo la causa de la inadecuada temperatura el defectuoso calibrado del equipo frigorífico del semirremolque matrícula Q-.... KQV. Consecuencia de ello se reclamaron a NEW ISALE el importe de 28.677,36 € por los daños, siendo satisfechos por ALLIANZ, en virtud de la póliza de transportes contratada, la suma de 26.203,22 €, que es la cantidad reclamada en la demanda frente a GRUPO EUROPEO VALKIRIA y MASTERTRANS SDA.COOP

2. Mientras GRUPO EUROPEO VALKIRIA, S.L permanece en rebeldía, MASTERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA se opone, en extracto, por lo siguiente: 1º) falta de legitimación pasiva; 2º) prescripción; 3º) posible falta de legitimación activa; 4º) no acreditación de la ejecución defectuosa del transporte y 5º) disconformidad con el importe reclamado como daños y perjuicios.

3. La sentencia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva y de prescripción y condena a la cooperativa a pagar la cantidad reclamada, al considerar probados los hechos vertidos en la demanda, y, por ende, responsable de los daños causados a la mercancía por haber sido porteada en condiciones de temperatura no ajustada a las convenidas. Tras la petición de complementación de sentencia, desestima la excepción de falta de legitimación activa

4. Frente a esta se alza la cooperativa demandada, en extracto, por los siguientes motivos: 1º) indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la cooperativa; 2º) indebida desestimación de la falta de legitimación activa y 3º) error en la cuantificación de los daños y perjuicios reclamados

5.A ello se opone la actora, que interesa la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la valoración de la prueba y aplicación de derecho contenida en ella

Segundo. La falta de legitimación pasiva. La intervención de la Cooperativas de trabajo asociado en el contrato de transporte

1. La sentencia rechaza la falta de legitimación pasiva invocada por la cooperativa, que alegaba que quien había contratado el porte e intervenido como porteador efectivo era un socio cooperativo, no la cooperativa. Indica que no queda claro si estamos en presencia de una cooperativa de trabajo asociado o bien si es una cooperativa de transportista, pero que de la estampación del sello en el CMR de la demandada y de la parte séptima de su estatuto de régimen interno, considera a la cooperativa como el porteador efectivo. Tras la cita de una resolución judicial de la AP Castellón concluye que un resultado idéntico podría alcanzarse sobre la base de los principios de protección de la apariencia y de los terceros de buena fe, sin perjuicio de las responsabilidades que procedan frente al conductor del camión en sus relaciones con la demandada.

2. En el recurso la cooperativa insiste en su falta de legitimación pasiva. Sostiene que MASTERTRANS era ajena a la contratación e intervención en el transporte del que derivan los daños reclamados en este pleito, con apoyo en la testifical del cooperativista socio Sr. Victorino y la documental aportada, y con invocación de la Orden FOM/2861/2012, de 13 de diciembre, por la que se regula el documento de control administrativo exigible para la realización de transporte público de mercancías por carretera y los artículos 5.2 y 5.3 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LCTTM)

Valoración del Tribunal.

3. MASTERTRANS es una cooperativa de trabajo asociado cuya actividad principal es el transporte y actividades auxiliares a éste (según figura en los poderes notariales aportados) , que la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas define en su art 80.1 como aquellas 'que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores'.Está regulada en la Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas, de la Región de Murcia, que en el art. 104 y siguientes y en su apartado 1 nos dice que son'las que asocian a personas físicas que, mediante su trabajo, a tiempo parcial o completo, realizan cualquier actividad económica, profesional o social para producir en común bienes o servicios para terceros'.Los socios que realizan actividad cooperativizada se denominan y tienen la condición de socios trabajadores, y según su apartado 10 '(l)a actividad cooperativizada será la realizada por los socios trabajadores y los trabajadores de la cooperativa, entendiéndose los resultados y rendimientos de los mismos como cooperativos'

Según su reglamento de régimen interno (doc. nº 8 de su contestación) nos interesa reproducir su cláusula séptima rubricada 'De la facturación de los trabajos realizados por el Socio en su relación con la Cooperativa':

«. -La Cooperativa emitirá las facturas por los servicios de transportes prestados por los socios, previa entrega por parte del socio de los justificantes por los servicios realizados

En la relación interna entre la Cooperativa y el Socio, el Socio sólo puede ser acreedor de la Cooperativa por los trabajos que realice de transporte de mercancías por carretera,siendo la Cooperativa la única que actúa en el mercado como transportista y, por tanto, la única autorizada a facturar a los cargadores mediante los justificantes y en la forma referidas en el párrafo anterior.

El pago de los trabajos realizados por el Socio a la Cooperativa estarán sometidos a la condición resolutoria del cobro que la Cooperativa perciba de su facturación al cargador, deduciendo la Cooperativa los gastos soportados para su cobro.

Se llevará una explotación individual por cada socio, en la que se reflejarán los ingresos obtenidos a través de la Cooperativa y los gastos necesarios para obtenerlos, de tal forma que el socio, pagará a su nombre todos los gastos necesarios para la actividad Cooperativizada y los facturara mensualmente a la Cooperativa, los cuales se abonarán al socio que los ha generado con cargo exclusivo a sus ingresos generados a través de la Cooperativa, de dichos ingresos se abonará su nómina por rendimientos de su trabajo personal y su beneficio por las demás actividades realizadas que no sean las de trabajo personal, y este estará dado de alta en el epígrafe de I.A.E. correspondiente.

El socio tiene absolutamente prohibido la facturación en nombre propio directamente al cliente o cargador que demande los servicios de transporte.

Con el permiso por escrito de la Cooperativa y en las condiciones que en el mismo se recojan en cada caso, el Socio podrá cobrar, por cuenta de la Cooperativa, el importe de sus facturas directamente del cliente final, exonerando a la Cooperativa de toda responsabilidad en caso de impago».

Es llamativo por ello que se diga en la sentencia que no queda claro si estamos en presencia de una cooperativa de trabajo asociado o bien si es una cooperativa de transportista

Estas últimas - las cooperativas de transportistas- distintas a las de trabajo asociado, están previstas en el art 123 del Ley autonómica y son las que ' asocian a titulares de empresas de transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso local, la actividad de transporte en general. Su actividad cooperativizada consiste en la realización de actividades que facilitan la mejora económica y técnica de la actividad profesional de sus socios.

[...].

3. Las sociedades cooperativas de transportistas también podrán realizar aquellas actividades para las que se encuentran expresamente facultadas por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en los términos que en la misma se establecen'en términos similares a los previstos en el art 100 de la Ley 27/1999

4. En la legislación sectorial, el art 22.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres preceptúa que 'Únicamente podrá contratar la realización de servicios de transporte terrestre de mercancías en concepto de porteador, y emitir facturas en nombre propio por su prestación, quien previamente sea titular de una licencia o autorización que habilite para realizar transportes de esta clase o, en otro caso, de una autorización de operador de transporte de mercancías'.

Finalmente, a ellas se refiere el art 5 de Ley 15/2009 de 11 de noviembre , del contrato de transporte terrestre de mercancías , que, aunque solo directamente aplicable en el caso de los transportes nacionales, nos sirve de guía para explicar su posición contractual; ley que viene a consagrar la solución que ya se ofrecía en la normativa de ordenación del transporte terrestre, que obliga a las mismas a contratar el transporte siempre en nombre propio y a asumir la posición del porteador, como explicita la Exposición de Motivos. Así el art 5.2 establece que' Losempresarios transportistas, las cooperativas de trabajo asociado dedicadas al transporte, las cooperativas de transportistas y sociedades de comercialización de transportes, los operadores y agencias de transporte, los transitarios, los almacenistas-distribuidores, los operadores logísticos, así como cualesquiera otros que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo podrán contratarlos en nombre propio '. Correlato de ello es que el apartado 5.3 in fine prevé que «Los socios de las cooperativas de trabajo asociado dedicadas al transporte sólo podrán contratar transportes en nombre de la cooperativa a la que pertenecen, quedando ésta obligada como porteador frente al cargador con quien contraten aquéllos»

5. En definitiva, y como dijimos en nuestra sentencia de 1 de octubre de 2020

«del marco legal nacional, se desprende que toda cooperativa, cualquiera que sea su clase, si contrata un transporte sólo lo puede hacer en nombre propio, de modo que responde frente a terceros como porteador, y además en el caso de las de trabajo asociado, sus socios no pueden hacerlo en nombre propio, y queda obligada la cooperativa como porteador con quien contrate con ellos. Es la cooperativa de trabajo asociado, titular de las tarjetas de transporte, la que es la empresa de transporte y no los socios, que no poseen el título administrativo habilitante, y la vinculación se producirá entre este tipo de cooperativa y el tercero cargador, no entre este y los socios de aquella»

Tras ello añadíamos que en este sentido apuntaban las resoluciones dictadas en aplicación del art. 5 de la Ley 15/2009, como la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 7 de diciembre de 2011, que condena a la cooperativa de trabajo asociado

«con independencia de que haya sido el transportista el que materialmente haya intervenido en la contratación. [...]La explicación está en la condición que tiene el transportista que es socio de una Cooperativa de trabajo asociado, que tiene la cualidad de socio trabajador, por lo que su trabajo lo presta siempre por cuenta de la Cooperativa, que es la que como empresario asume las consecuencias de su actividad laboral»

6.A la vista de lo anterior debemos desestimar este motivo del recurso, ya que la excepción de falta de legitimación pasiva es inasumible por las siguientes razones:

i) la cooperativa demandada es una cooperativa de trabajo asociado y como tal la que ostenta el papel de transportista frente al cargador, según lo antes razonado, aunque sea el socio el que se encargue de la efectiva realización del porte y de concretar sus términos

ii) en el CRM figura estampillado como porteador la cooperativa, sin que se pueda pretender minusvalorar la trascendencia que ello supone en el tráfico mercantil, so pretexto de que se trata de la imposición de formalidad administrativa, por lo que resulta inane la normativa administrativa invocada en el recurso. No puede por ello la cooperativa sostener que es una tercera extraña al contrato de transporte internacional de mercancía que nos ocupa, máxime cuando su propia regulación interna es taxativa al afirmar que es la cooperativa ' la única que actúa en el mercado como transportista y por tanto, la única autorizada a facturar a los cargadores'

iii) resulta ajeno a la actora - subrogada en la posición de la cargadora- las relaciones internas entre la cooperativa y el socio, sin que las declaraciones de este (en las que afirma que fue él quien gestionó con GRUPO EUROPEO VALKIRIA, S.L la realización del porte, y que lo lleva a cabo, sin intervención alguna de MASTERTRANS) tengan fuerza enervante para alterar el régimen legal.

iv) el argumento de que GRUPO EUROPEO VALKIRIA, S.L. no contrató el transporte con MASTERTRANS ni con su cooperativista Victorino sino que el mismo se desarrolló al amparo del denominado 'contrato de tracción' formalizado en 2014 entre GRUPO EUROPEO VALKIRIA, S.L y el citado Victorino (documento nº 9 de la contestación) por el que este último, en su condición de tractorista o arrastrista con el vehículo ....-PMT, se compromete con GRUPO EUROPEO VALKIRIA SL, en su condición de operador del transporte, a arrastrar el semirremolque propiedad de esta última matrícula Q-.... KQV a fin de poder atender a las demandas de transporte que le sean solicitadas, no es consistente, pues no se puede negar que se hacía con Victorino . Lo determinante es que en la época en que se encomienda el concreto porte que nos ocupa es incontrovertido que Victorino era socio de MASTERTRANS, y, en consecuencia, los portes realizados se entienden verificados en nombre de la cooperativa, según se desprende de los art 5.2 y 5.3 de la Ley 15/2009 de 11 de noviembre expuesta, por lo que la cooperativa responde como transportista. El que figure la cooperativa como porteadora en el CMR lo ratifica. Admitir la tesis del recurso supondría vaciar de contenido la previsión legal por intermedio de ese contrato de 'arrastre'

Tercero. - La falta de legitimación activa

1. Alegada en la contestación a la demanda la posible falta de legitimación activa, al no aportarse el contenido de la póliza que impide determinar la cobertura y la procedencia de la indemnización, la sentencia nada dice al respecto. Pedida su complementación al amparo del art 215 LEC en la que se dice que , una vez aportada la póliza de aseguramiento, procede apreciar esa falta de legitimación activa , ya que el siniestro queda excluido de la cobertura asegurada , el auto de complemento se limita a indicar que procede su rechazo 'no solamente por la gratuidad de su alegación dado que ante los documentos de pago a la asegurada hace ver claramente la existencia de la poliza, sino también por la aportación de la poliza en la audiencia previa'(sic)

2.En el recurso, la apelante sostiene que existe una falta de legitimación activa, pues no existe una válida subrogación conforme al art 43LCS por cuanto el seguro concertado entre la actora y NEW ISALE no cubre el siniestro, y que la indemnización de ALLIAZ a su asegurada se ha realizado al margen del condicionado de la póliza y por mera consideración comercial, y en consecuencia carece de acción ALLIANZ para exigir pago alguno a la apelante

3.En su contestación al recurso, ALLIANZ denuncia que (a) las alegaciones de adverso son 'ex novo' y (b) improcedentes, al tratar de cuestionarse por parte de una empresa que no es parte en el contrato de seguro la aplicación o no de una exclusión que considera que no es aplicable al caso concreto y que, incluso, de ser aplicable, podría constituir una cláusula limitativa para el asegurado

Valoración del Tribunal

4. El argumento de la apelada de que estamos ante una alegación 'ex novo' no permitida por el art 456 LEC no puede ser atendido.

Es cierto que en la contestación a la demanda no se analiza la póliza de seguro concertada entre la actora y NEW ISALE, pero ello se debe a que la misma no se aportó con la demanda. Por ello lo que se invocó fue lo único posible, esto es, que podía faltar la legitimación activa, sin que se pudiera concretar al no poder determinar si la indemnización era procedente por desconocer la cobertura pactada

5. El problema es que el juzgador no se pronuncia sobre ello ni en la sentencia ni en la complementación, al no entender lo que se le planteaba, que no era la falta de legitimación activa por ausencia de aseguramiento, sino por no resultar la indemnización obligada según los términos del seguro y responder el pago a consideraciones comerciales. Ello obliga a este Tribunal a suplir la falta de respuesta del juez a quo

6. Para resolverlo debemos partir del art 43 LCS según el cual el asegurador

«una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización».

En cuanto a sus requisitos, la STS 611/2014, de 4 de noviembre, nos dice que, para que proceda la subrogación que esa norma establece es necesario

«que exista un contrato de seguro, que la aseguradora pague una indemnización al asegurado o en el caso del seguro de responsabilidad civil al tercero perjudicado, que el pago responda a la ejecución del contrato de seguro, que el asegurado tenga frente a terceros derechos y acciones frente a terceros como consecuencia del daño indemnizado por el asegurador, que el asegurador decida ejercitar los derechos y acciones del asegurado y que no concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en la propia norma».

Aquí no se niega que el asegurador haya pagado a su asegurado la indemnización aquí reclamada, sino que lo afirmado es que ese pago fuera obligado en virtud del contrato de seguro, al entender la apelante que el siniestro no estaba dentro de la cobertura prevista en el contrato

7. La tesis de la apelada de que el transportista responsable del siniestro no puede invocar la falta de cobertura del siniestro en el contrato concertado entre la actora (ALLIANZ) y su asegurado (NEW ISALE), al ser un tercero ajeno, no se comparte. Así lo hemos dicho en nuestra sentencia nº 863/2021, de 15 de julio cuyas consideraciones más relevantes reproducimos

«El asegurador no solo ha de acreditar la realidad del aseguramiento y del pago, sino justificar que ese pago a su asegurado es una prestación debida, al estar comprendido el daño en el ámbito de cobertura del seguro. Ello es así porque no estamos ante un supuesto del art 1.158 CC . Así se infiere de la STS de 5 de marzo de 2007 cuando dice

« que la acción por subrogación de la aseguradora únicamente puede ejercitarse en relación con aquellas indemnizaciones que hayan sido satisfechas al perjudicado por hechos comprendidos en la cobertura del seguro de responsabilidad civil, puesto que en otro caso la subrogación que se configura en el artículo 43 LCS , fundada en el abono de la indemnización correspondiente al daño producido por el siniestro objeto de cobertura, carece de base por no responder a un pago con efectos subrogatorios ».

No se puede, por tanto, predicar error de la sentencia por ello, que no hace una lectura incorrecta de la SAP de Pontevedra, Sección 1ª de 21 de abril de 2010 , como se imputa en el recurso. La citada resolución, tras exponer previos pronunciamientos, concluye que

«la subrogación ex lege exige, en línea de principio, que el pago realizado por la aseguradora sea un pago debido»

Además, lo dicho no se niega en la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de enero de 2004 , que parte de ese presupuesto, y que es mucho más matizada que la de 27 de noviembre de 2007, ambas trascritas en el recurso, a la que podemos añadir la posterior de 2 de noviembre de 2016. Otra cosa es la intensidad en el control de ese requisito, que es lo que viene a sostener la Audiencia barcelonesa en la primera de esas sentencias al decir que

«esa exigencia se ha de armonizar con la condición de tercero respecto del contrato de seguro que corresponde al responsable del daño y a su muy relativa facultad de controlar la interpretación que del contrato hagan, de buena fe, quienes lo celebraron»

A parecidas conclusiones llega la Audiencia pontevedresa citada cuando afirma que

«(e)n los casos en los que sea patente la falta de cobertura del siniestro, -lo que es tanto como afirmar la inexistencia de un contrato de seguro que preste cobertura al hecho dañoso-, la compañía que paga por cuenta de su deudor lo hace al margen del contrato de seguro y, por ello, fuera de la norma legitimadora del art. 43»

En definitiva, reiteramos la idea de que

«dado que lo ordinario es que la aseguradora si paga a su asegurado es porque está obligada a ello, ese pago podemos presumirlo como debido, salvo que resulte evidente que ello no es así, porque la interpretación del contrato no ofrezca dudas acerca de la improcedencia de la indemnización por carencia de cobertura del siniestro, o por otra causa»

8. Desde la perspectiva reseñada corresponde primero determinar el siniestro producido y después los términos del contrato, sin olvidar que a la hora de fijar el ámbito de cobertura del contrato de seguro concertado entre la actora y su asegurada rige el principio interpretativo «in dubio pro asegurado», consagrado, entre otras en la STS 1179/2006, de 13 de noviembre.

8.1 En cuanto a lo primero, la sentencia nada dice, indicándose en la demanda que el perito que acudió a las instalaciones del lugar de destino de la mercancía pudo comprobar que el aire de la caja del camión se encontraba a +16,8ºC y que las temperaturas de la fruta oscilaban entre los +7,5ºC y los +27ºC, y que la causa de la inadecuada temperatura ( lo previsto en el CMR era 3ºC positivos) fue el defectuoso calibrado del equipo frigorífico del semirremolque matrícula Q-.... KQV, con el añadido en el informe pericial de que tampoco había sido comprobado de forma regular y remitiéndose a la comprobación realizada por el taller especializado, que existió un ajuste defectuoso del grupo frigorífico y, como consecuencia, una refrigeración defectuosa. Esto lo asume la cooperativa transportista en su recurso, por lo que debemos partir de que esa fue la etiología del siniestro

8.2 Respecto de lo segundo, la sentencia, como hemos dicho, omite analizar la póliza de seguro

La tesis del recurso es que el siniestro no está amparado ya que dentro del riesgo 'AVERIA DEL EQUIPO DE FRIO', sin perjuicio de exigir que la paralización o avería se mantenga durante más de cuatro horas consecutivas, viene a excluir su cobertura en caso de 'un defectuoso mantenimiento o estado de conservación del equipo'y a 'los errores humanos en la puesta en funcionamiento/programación del equipo de frio, ventilación o control de temperatura'(B 1 y 3)

Frente a ello, ALLIANZ arguye que no es aplicable esa exclusión al caso concreto y que, incluso, de ser aplicable, podría constituir una cláusula limitativa para el asegurado, ya que Allianz tenía ' la obligación de indemnizar al Asegurado por la pérdidas y daños sufridos por las mercancías durante su transporte terrestre'

Centrada la controversia, para su resolución, de las condiciones generales y particulares del seguro aportadas , ALLIANZ según el art 1.4º A) tiene la obligación de indemnizar al asegurado 'por las pérdidas y/o daños sufridos por las mercancías aseguradas durante su transporte a consecuencia de avería paralización del equipo de frío, ventilación y/o control de temperatura del vehículo porteador, siempre y cuando dicha avería o paralización se mantenga durante más de cuatro horas consecutivas'con el añadido B) Exclusiones, según el cual 'Quedan excluidos las pérdidas y/o daños, perjuicios y gastos que, total o parcialmente, directa o indirectamente, sean causados o se deriven de,

B.1 Un defectuoso mantenimiento o estado de conservación del equipo de frío, ventilación o control de temperatura, debiéndose justificar a estos efectos de forma fehaciente, el cumplimiento de las revisiones periódicas recomendadas por el fabricante en talleres oficiales o autorizados de la marca.

[...]

B.3 Errores humanos en la puesta en funcionamiento/programación del equipo de frío, ventilación o control de temperatura'.

En el caso concreto el informe pericial detecta un defectuoso funcionamiento del equipo de frio, pero no dice que ello fuera por un defectuoso mantenimiento o estado de conservación del mismo, que es a lo que se refiere la exclusión. Tampoco que se pronuncia acerca si el 'modo de funcionamiento discontinuo' implicaba un error de programación

A la vista de ello no podemos afirmar, a los efectos que aquí nos ocupan, que el pago de la aseguradora a su asegurado fuera indebido por ser patente que se hiciera al margen de la cobertura pactada. Y ello aun asumiendo la tesis de que los apartados B.1 y B.3 de la cláusula 1.4º sean delimitadores del riesgo, pues no es desdeñable la hipótesis de que se traten de unas cláusulas limitativas de derechos, inoponibles al no constar debidamente aceptadas (no contradicho) , pues más que establecer o definir la base objetiva del riesgo, parece que viene a limitar la cobertura inicialmente pactada, con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual. En ese caso, por su trascendencia para el asegurado, la cláusula quedaría sujeta a las exigencias del artículo 3 LCS; y aquí, las condiciones particulares aportadas no constan siquiera firmadas por el asegurado

9.En consecuencia, al no poder afirmar que el pago de la indemnización por la aseguradora a su asegurada haya sido indebido, debemos predicar su legitimación activa ex art 43LCS, con desestimación del motivo segundo del recurso

Cuarto -El importe reclamado

1.La sentencia, en cuanto a la cuantía reclamada, despacha la cuestión en un párrafo de no fácil comprensión. Dice que 'consta el pago de la indemnización por parte de la actora a su aseguradora New Isola, en una cuantía inferior a su responsabilidad por responsabilidad como porteador contractual, por lo que es irrelevante conocer los motivos de esa reducción, ya que pese a ello la cuantía indemnizatoria abarcaría la totalidad de la misma si el reclamante hubiera sido el asegurado, por lo que debe condenase a los demandados a la totalidad del importe reclamado'

Y ello a pesar de que la demandada en su contestación alegaba su oposición al importe de la reclamación. No solo indicaba que el valor de la mercancía a efectos indemnizatorios de 28.677,36 euros (cantidad que con el descuento de la franquicia es el abonado y aquí reclamado) no se ajustaba al valor determinado en el informe pericial de la actora ( 25.806 euros) , sino que invocaba que contradecía la suma reclamada lo previsto en el art 23 del Convenio CMR , ya que el valor a efectos indemnizatorios debía ser el valor de mercado en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo, que según certificado emitido por la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca de la Región de Murcia era de 0.56 euros de media por kg, que multiplicado por los 20.000 kilogramos transportados, arrojaba una suma de 11.200 euros; cantidad a la que habría que descontar la franquicia contratada y el importe recibido como utilización secundaria. A nada de ello da respuesta el juez a quo, a pesar de la petición de complementación instada

2. En el recurso reitera la improcedencia de la sentencia por idénticos argumentos, y cuantifica la indemnización en 10.600€ ( 20.000 Kg X 0,56 € - 600 € de franquicia), con el añadido de que este importe se corrobora con los oficios practicados que revelan que el expedidor de la mercancía ( la cooperativa Campos de Jumilla) facilitó un albarán en el que constaba como importe de la venta de la mercancía siniestrada el de 13.054,80, a razón de 0.86 euros kilo, que entiende llevaba su margen de beneficio empresarial o industrial, que en el ámbito del transporte habría que descontar. Concluye que no se puede acoger como valor de las mercancías siniestradas el de la factura en aplicación del artículo 55 de la Ley 15/2009, al ser la norma aplicable el Convenio CMR

3. En la oposición al recurso se entiende que la cuantía objeto de debate fue perfectamente apreciada por el juzgador de instancia, con invocación del artículo 66 y 52 LCTTM, que tiene su reflejo en el art. 23.2 CMR, siendo la certificación aportada de adverso un documento de carácter exclusivamente orientativo del valor primario de determinadas frutas de la huerta murciana , que no puede tener el valor probatorio que se le quiere dar y que el informe pericial aportado recoge un valor de venta de 28.677,32 euros, cuantía inferior a la que aquí reclamada (26.203,22 euros)

Valoración del Tribunal

4. Hay que aclarar que en el informe pericial se dice que no se cuenta con la factura comercial, y que, de los datos existentes, fija el valor de la mercancía en 25.806,00 €, si bien indica que en caso necesario, si se presentaran los documentos correspondientes, tras su verificación, podría dar lugar a un suplemento sobre el monto de daños, y que el importe de la factura al comprador alemán destinatario asciende a 28.677,36€

5.El valor de los daños debe calcularse según el art. 23 del Convenio que establece:

«Cuando, en virtud de las disposiciones de este Convenio, el transportista tenga que abonar una indemnización por pérdida parcial o total de la mercancía, esta indemnización será calculada de acuerdo con el valor que tenía la mercancía en el tiempo y lugar en que el transportista se hizo cargo de ella.

2. El valor de la mercancía se determinará de acuerdo con su cotización en Bolsa o, en su defecto, de acuerdo con el precio corriente en el mercado, y en defecto de ambos, de acuerdo con el valor corriente de mercancía de su misma naturaleza y calidad.»

Aunque lleva razón la apelada al decir que la norma aplicable es el art 23 del Convenio y no el art 55 de la Ley española, lo cierto es que ambos adoptan como valor de las mercancías el precio de mercado, y en defecto de este, el valor de otra mercancía de su misma naturaleza y calidad. Lo que ocurre es que la norma española se completa con la presunción iuris tantum de que dicho valor es el precio que aparece en la factura de venta, deducido el precio y coste del transporte en su caso

6. En el caso presente no hay motivo para no considerar como precio de mercado el de la facturación, pues no consta que no responda a la realidad, sin que haya motivo para asumir el propuesto por la parte apelante que a lo sumo a lo que se refiere es al valor promedio de mercancía de la misma naturaleza y calidad, que solo entra en defecto del valor de mercado

Se desestima, pues, el motivo tercero del recurso

Quinto. - Costas

1. La desestimación del recurso, que implica la confirmación de la sentencia, aunque por razones distintas a las de ésta, conlleva la imposición de costas de esta alzada al apelante ( art. 398 de la LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso interpuesto por MASTERTRANS SDAD. COOP contra la sentencia de 15 de abril de 2021, completada por auto de 29 de abril de 2021, dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, que confirmamos, con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia

Procede la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012