Sentencia Civil Nº 103/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 79/2006 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00103/2006

CORUÑA Nº 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000079 /2006

SENTENCIA Nº 103/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO

En A CORUÑA, a tres de Marzo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVORCIO Nº 1256/04, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE APELANTE RECONVENIDO DON Enrique, representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Penas Francos y con la dirección del la Letrada Sra. Olmo Fernández y de otra como DEMANDADA IMPUGNANTE RECONVINIENTE DOÑA Luz, representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Berea Ruiz y con la dirección de la Letrada Sra. Fraga López, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, con fecha 11 de mayo de 2005, en autos de procedimiento de divorcio contencioso seguidos con el núm. 1256/2004 , a instancia de Don Enrique, representado en este procedimiento por la Procuradora Dñª Mar Penas Francos, contra Dñª Luz, demandante reconvencional, representada por la Procuradora Dñª Patricia Berea Ruiz, se dictó Sentencia en los siguientes términos: «Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dñª María del Mar Penas Francos, en nombre y representación de Don Enrique contra Dñª María del Pilar Ocampo Noya, representada por la Procuradora Dñª Patricia Berea Ruiz, y estimando en parte la reconvención formulada por la interpelada, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio constituido por Don Enrique y Dñª Luz, celebrado en A Coruña el 4 de julio de 1987 con todos los efectos legales iherentes a tal pronunciamiento y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1º.- Continuar los hijos María Virtudes, Federico y Sandra bajo la guardia y custodia de la madre ostentado ambos progenitores la patria potestad.

2º.- Mantener el régimen de visitas:

a) Los fines de semana primero, tercero y quinto de cada mes desde las doce horas del sábado a las 20 horas del domingo.

b) Los días de Navidad, Año Nuevo, Reyes y Santo del padre, desde las 12 hasta las 20 horas.

En todos estos periodos de visitas el padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno y tendrán lugar sin la presencia de la nueva pareja del actor.

3º.- Fijar en 540,90 euros más el incremento del I.P.C. correspondiente al periodo de mayo de 2002 - abril de 2005, inclusive -lo que se determinará en ejecución de sentencia- la cantidad que el actor abonará a la demandada, por mensualidades anticipadas y dentro de los cincos primeros días de cada mes, por el concepto de alimentos para los hijos; cantidad que se ingresará en la cuenta que aquélla designe y que será actualizada anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

4º.- Ser de cargo de ambos cónyuges el abono por mitad de los gastos médicos de los hijos no cubiertos por la Seguridad Social.

Sin imposición de costas».

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal del actor y demandado reconvencional Srª SandraMaría VirtudesFederico, dándose traslado del mismo a la representación procesal de la parte demandada y demandante reconvencional y al Ministerio Fiscal, habiendo manifestado, tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de la Srª Luz, su oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia apelada en su integridad. Los autos han sido elevados a esta Audiencia Provincial de A Coruña para resolver el recurso, acordándose asimismo librar exhorto al Registro Civil de A Coruña para proceder a la anotación marginal de la Sentencia de divorcio.

TERCERO.- Emplazadas las partes y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, se formó el oportuno rollo, turnándose su conocimiento. Los autos quedaron pendientes para la correspondiente deliberación y fallo, lo que tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de marzo de 2006.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales que rigen estas actuaciones.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho que constan en la Sentencia apelada.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los pronunciamientos de la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña (Familia), sometidos a la consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora en este procedimiento de divorcio contencioso, cuales son el atinente a la cuantía de la pensión alimenticia que se establece a favor de los tres hijos menores del matrimonio que se declara disuelto (María Virtudes, Federico y Sandra) y a cargo del padre, apelante en esta alzada, Sr. Enrique, así como el atinente al régimen de visitas, una vez que se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre. De esta manera, limitada la cognición de esta Sala a los dos pronunciamientos que acaban de ser enunciados, procede la confirmación de los demás contenidos en la Sentencia dictada por el Órgano jurisdiccional "a quo".

SEGUNDO.- La parte apelante pretende una reducción de la cantidad mensual cuyo pago la Sentencia apelada establece a su cargo en concepto de pensión de alimentos debidos a sus tres hijos menores de edad, cuya guardia y custodia se atribuye a la madre (parte procesal apelada). Como Derecho de conformidad con el cual ha de dilucidarse esta cuestión, ha de señalarse que el art. 146 del Código civil prescribe expresamente que la "cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", si bien no existe un principio objetivo en virtud del que aritméticamente pueda calcularse aquella cuantía, por más que se haya generalizado, en la práctica de los órganos jurisdiccionales, el uso, implícito o explícito, de determinados baremos objetivos en su determinación. Tratándose, como sucede en el caso de autos, de una pensión alimenticia que el progenitor no conviviente, o no custodio, ha de abonar periódicamente a los hijos cuya guarda y custodia ha sido conferida al otro progenitor, en su fijación, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, han de tomarse en consideración los siguientes datos: la prestación personal del progenitor al que se le ha atribuido la guarda y custodia de los menores, los ingresos de ambos progenitores, así como los gastos personales o de propia manutención de ambos progenitores. Por otro lado, en la determinación del "quantum" de la obligación alimenticia ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los menores sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenían antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales.

Revisadas por esta Sala las circunstancias económicas de los ya ex-cónyuges y las necesidades alimenticias de sus tres hijos menores de edad, que cuentan con 16, 14 y 7 años de edad en este momento (notablemente elevadas, teniendo en cuenta el coste de los colegios a los que asisten, en virtud de una decisión tomada de común acuerdo por los padres antes de la crisis matrimonial), no puede sino compartir el criterio del Juzgador de instancia, en tanto que la cuantía fijada en este concepto (180,30 euros/mes para cada uno de los tres hijos menores -540,90 euros/mes, en suma total-, actualizada de la manera que se precisa en la Sentencia recurrida) es adecuada en atención a los ingresos del progenitor no custodio obligado su pago (percibe unos ingresos mensuales derivados del trabajo de aproximadamente 1.390,10 euros / mes -con dos pagas extraordinarias anuales-; declarando a efectos del I.R.P.F. unos ingresos anuales brutos correspondientes al año 2004 que ascendieron a 24.164,17 euros; sin perjuicio de que en octubre del año 2004 haya dejado de percibir la compensación económica por movilidad geográfica asignada por el "INFIVAS" por haberse completado el periodo máximo de 36 meses), al nivel de vida familiar (el progenitor custodio percibe unos ingresos derivados de la prestación de trabajo dependiente a tiempo parcial de aproximadamente 435,93 euros mensuales -no puede estimarse el argumento erigido sobre los ingresos declarados por la Srª Luz en su declaración de I.R.P.F. relativa al ejercicio 2004, en cuanto que se incluyen en la suma de 11.425,20 euros, las prestaciones que el Sr. Enrique realizó a título de satisfacción de las pensiones compensatoria y alimenticia-) que resulta del arsenal probatorio practicado y es suficiente para sufragar las necesidades de los menores de acuerdo con aquel nivel de vida familiar (resultando ser, en particular y como ya se ha señalado, notablemente elevados los gastos derivados de la escolarización de los menores: María Virtudes, 387,97 euros/mes; Federico, 201,00 euros/mes; Sandra, 216,40 euros/mes). Frente a estos datos objetivos, no desmentidos por las partes procesales en la apelación de la que esta Sentencia trae causa, no puede resultar eficaz argumentar, como pretende el apelante, en derredor de que la madre custodia percibe ahora ingresos de los que carecía en el momento en que se acordó el convenio regulador de la separación y ello por cuanto la incorporación de la madre al mercado laboral supone también el incremento de los gastos de los hijos que con ella conviven (transporte escolar y comedor, como resulta de la constatación del horario escolar de los menores y su contraste con el horario laboral de la madre), al tiempo que la madre ha de subvenir a los gastos de mantenimiento de la casa de su propiedad que constituye el domicilio de los menores, debiendo integrarse esta contribución como prestación alimenticia de los menores; sin que deba olvidarse tampoco que dicha modificación patrimonial ha determinado la extinción de la pensión compensatoria que el recurrente satisfacía a su esposa, con el consiguiente incremento de su disponibilidad patrimonial. El correlativo motivo de apelación ha de ser, entonces, desestimado, confirmando el pronunciamiento realizado por la Sentencia recurrida en materia de alimentos debidos a los hijos menores por el Sr. Enrique.

TERCERO.- Distinta suerte ha de merecer, sin embargo, el segundo de los motivos de apelación esgrimidos por la representación procesal del apelante. En la Sentencia apelada se establece un estricto régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y ello en atención fundamentalmente a las relaciones existentes entre los hijos de las partes de esta litis y la compañera sentimental del recurrente. Dicho régimen de visitas consiste en los fines de semana primero, tercero y quinto de cada mes desde las doce horas del sábado a las 20 horas del domingo; los días de Navidad, Año Nuevo, Reyes y Santo del padre, desde las 12 hasta las 20 horas; en todos estos periodos de visitas el padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno y tendrán lugar sin la presencia de la nueva pareja del actor. Frente al mismo se alza el recurrente, instando el mantenimiento del régimen de visitas acordado de mutuo acuerdo por ambos progenitores en el convenio regulador complementario al de la separación matrimonial de fecha 26 de marzo de 2002, atribuyendo el derecho de visita al padre en fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 hs. del domingo, recogiendo el padre a los menores en el domicilio de la madre y reintegrándolos al mismo al término del mencionado periodo; así como un mes -julio o agosto- en las vacaciones de verano; cinco días en las vacaciones de Semana Santa y siete en las de Navidad, con las precisiones que se contienen en cuando a la precisión de dichos días y la posibilidad de que, habida cuenta de la profesión del padre, puedan sustituirse los periodos de visita y sin que se realice ninguna restricción a la presencia de la compañera del padre en dichos periodos de tiempo en los que el padre disfrute de la compañía de sus hijos menores.

En primer lugar, conviene precisar que, aun cuando no haya sido un pedimento expresamente formulado ni en la demanda, ni en la demanda reconvencional, el pronunciamiento atinente a la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio es de naturaleza imperativa en el caso de las Sentencias de divorcio, como precisa expresamente el art. 94 del Código Civil , aun en el caso de que no lo pidiera el cónyuge no guardador, pues se trata de un derecho-deber que se establece fundamentalmente en beneficio de los hijos menores, como ha precisado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993 .

Una vez se ha establecido la premisa anterior, ha de plantearse, de conformidad con las alegaciones realizadas por el apelante, el régimen de disfrute del referido derecho de visita que ha sido objeto de restricción en la Sentencia objeto del recurso respecto al vigente durante el periodo de tiempo de la separación matrimonial, sin que concurran causas que justifiquen dicha limitación temporal que así lo aconsejen, teniendo en cuenta el interés preponderante de los hijos menores. En cuanto al segundo aspecto litigioso en materia del restrictivo régimen de visitas establecido por el Juzgador "a quo", cual es el atinente a la prohibición de la presencia de la actual pareja del padre durante el periodo de tiempo en que se ejercite dicho derecho, es pertinente reconsiderarlo en tanto que no parecen apreciarse motivos suficientes para establecer dicha interdicción. En efecto, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio parece deducirse con bastante claridad que hasta junio del año 2003 la comunicación entre padre e hijos podía calificarse de normal, cumpliéndose el régimen de visitas establecido en el referido convenio regulador de la separación matrimonial. No obstante, coincidiendo con el traslado del padre por causas laborales y la existencia de una nueva relación sentimental de éste se han producido ciertas fricciones con la hija mayor. Sin embargo, de los datos que constan en este procedimiento, nada hace pensar que la presencia de la pareja del padre mientras esta con sus hijos menores de edad pueda ser un impedimento a la hora de establecer un régimen de visitas normalizado. Antes al contrario (como razona atinadamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 16 de julio de 2004 ), la situación inversa -esto es, el establecimiento de un régimen de visitas sin la actual pareja del padre- implicaría crear un clima artificial, al suponer aislar y preservar a los menores de la actual realidad de la vida del padre, cercenando un aspecto esencial, cual es el ámbito afectivo de éste y ofreciendo, por ende, una imagen desdibujada de la realidad. No se aprecian especiales motivos, como pudieran ser de índole psicológico, que permitan desaconsejar una inmersión de los menores en la realidad actual de la vida de su padre. En efecto, la exploración de los menores realizada por el Juez "a quo", no viene sino a corroborar, de alguna manera, que las posibles inquietudes de los menores con la presencia de la nueva compañera de su padre no puedan solucionarse con el transcurso del tiempo, el conocimiento y el fomento adecuado de la relación interpersonal. Federico apenas refiere que la compañera actual de su padre "no le cae bien"; mientras que María Virtudes manifiesta que "no tiene porque estar con ellas" -en alusión a la novia del padre y a la hija de ésta-. Razonable parece pensar que no existen motivos o causas graves en las relaciones intersubjetivas de los menores con la pareja actual del padre que impidan de modo irremediable una reconducción de la misma como consecuencia del conocimiento y de la interrelación progresiva.

Por otra parte, tampoco existen motivos que puedan hacer pensar en una falta de aptitud o de buena disposición de la actual compañera del padre en relación con el mantenimiento de una adecuada relación con los hijos menores de éste (medida de interdicción que resulta justificado adoptar, v.gr., cuando existen episodios de malos tratos a los menores por el nuevo/a compañero/a del progenitor, como acontece en el supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 12 de marzo de 2004 ; o cuando así lo aconsejen los informes psico- sociales -así sucede en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 13 de abril de 2000 -; pero no en ausencia de datos reveladores de la imposibilidad de una ordenada relación). Así pues, el régimen de visitas que se establezca no debe excluir imperativamente la presencia de la actual compañera del padre.

En consecuencia, resulta adecuado mantener el régimen de visitas contemplado en el Convenio regulador complementario de la separación de fecha 10 de abril de 2002, sin perjuicio de su posible modificación en el futuro, de mutuo acuerdo y con aprobación judicial o por la sobreveniencia de nuevas circunstancias que fundamenten su modificación.

CUARTO.- La estimación, siquiera sea parcial, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante y demandada reconvencional, exonera a esta Sala de realizar expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes de este procedimiento, en los términos que prescribe el art. 398.2 de la LECiv .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso objeto de esta litis,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Enrique, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida dictada el día 11 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña en autos correspondientes al Juicio de Divorcio tramitados con el núm. 1256/04 , estableciendo que el régimen del derecho de visita del progenitor no custodio se regirá de conformidad con las previsiones que se contienen en el Convenio regulador complementario de la separación matrimonial de fecha 10 de abril de 2002. Confirmamos expresamente la Sentencia recurrida en todos sus demás pronunciamientos.

No se hace condena al pago de las costas procesales de esta apelación a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.