Sentencia Civil Nº 103/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 772/2005 de 01 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00103/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 772/05

Autos nº: 393/04

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: D. Eusebio

Procurador: Dª. ROCIO MONTERROSO BARRERO

P. Apelada-impugnante: Dª. Dolores

Procurador: D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTO RUIZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 103

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid a uno de febrero de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de separación nº 393/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 76 de Madrid ; y seguidos entre partes, de una, como apelante, D. Eusebio, representado por la Procuradora Dª. ROCIO MONTERROSO BARRERO; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª. Dolores, representada por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO-MARABOTO RUIZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de noviembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Estimando la demanda formulada por el Procurador Dª. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA en nombre de D. Eusebio, contra Dª. Dolores representado por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO MARABOTO, debo acordar la SEPARACION matrimonial de los litigantes, con los siguientes pronunciamientos:

-La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

GUARDIA Y CUSTODIA- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, a Dª. Dolores, si bien el ejercicio de la patria potestad será compartido por ambos progenitores.

VIVIENDA- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar así como el como el mobiliario y el ajuar doméstico a los menores, quienes vivirán en compañía de su madre. Pudiendo Antonieta retirar sus enseres y objetos de uso personal previo inventario.

REGIMEN DE VISITAS- Se atribuye a favor de D. Eusebio, el régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería los viernes hasta los lunes por la mañana, dejando a la hija en el colegio y al hijo en el domicilio familiar hasta que el menor vaya a la guardería. Así mismo dos tardes entre semana que en caso de discrepancia serán los Martes y Jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 h., efectuándose la entrega y recogida en el domicilio familiar a través de un familiar materno. Así mismo, la mitad de periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

El régimen de visitas se acomodará al calendario escolar para centros públicos debiendo elegir en caso de discrepancia, los años pares el padre y los impares la madre.

PENSION DE ALIMENTOS- D. Eusebio, abonará en concepto de pensión alimenticia, a favor de los menores la cantidad de 900 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente con efectos de primero de Enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Siendo la primera actualización con efectos de uno de Enero de 2.006.

Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, previo acuerdo de ambos progenitores y en su defecto, autorización judicial.

-No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales."

En fecha 20 de mayo de 2005, se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA el fallo de la Sentencia de fecha 16 de noviembre de dos mil cuatro en el sentido siguiente:

Donde dice:

REGIMEN DE VISITAS- Se atribuye a favor de D. Eusebio, régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería los viernes hasta los lunes por la mañana, dejando a la hija en el colegio y al hijo en el domicilio familiar hasta que el menor vaya a la guardería. Así mismo dos tardes entre semana que en caso de discrepancia serán los Martes y Jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 h., efectuándose la entrega y recogida en el domicilio familiar a través de un familiar materno. Así mismo, la mitad de períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

El régimen de visitas se acomodará al calendario escolar para centros públicos debiendo elegir en caso de discrepancia, los años pares el padre y los impares la madre.

Debería decir:

REGIMEN DE VISITAS- Se atribuye a favor de D. Eusebio, régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos desde la salida del colegio o guardería los viernes hasta los lunes por la mañana, dejando a la hija en el colegio y al hijo en el domicilio familiar hasta que el menor vaya a la guardería unido a puentes. Así mismo dos tardes entre semana que en caso de discrepancia serán los Martes y Jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 h., efectuándose la entrega y recogida en el domicilio familiar a través de un familiar materno y paterno respectivos y mientras esté vigente orden de alejamiento. Así mismo, la mitad de periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

El régimen de visitas se acomodará al calendario escolar APRA centros públicos debiendo elegir en caso de discrepancia, los años pares el padre y los impares la madre.

No ha lugar a pronunciamiento respecto al cumpleaños de los menores.

Así por este Auto lo dispongo, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Eusebio a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte la guarda y custodia de los hijos; para que se fije un régimen de visitas a la madre como se indicaba en la demanda de esta parte; si no se cambia la guarda y custodia las visitas a favor del padre contendrán los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas con las indicaciones que se indican en el escrito del recurso; para que se conceda al apelante como guardador de sus hijos el uso del domicilio familiar; para que la pensión de alimentos de los hijos y a cargo de la madre se señale en cuantía de 150,25 € al mes por hijo y si la pensión de alimentos debe ser a cargo del apelante debe ser en igual cuantía de 150,25 € al mes por hijo; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 19 de abril de 2005.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 28 de abril de 2005 pide la confirmación de la sentencia de instancia; y la parte apelada, tras oponerse al recuso de apelación interpuesto de contrario, impugna la sentencia de primera instancia para que las visitas de entre semana sean los miércoles de 18 horas a 20 horas y ello por lo manifestado en el escrito de fecha 9 de mayo de 2005.

QUNTA.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, entonces, por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Eusebio, cabe recordar, con respecto al primer motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1.992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicado una serie de pruebas, entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado, que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver." Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir ya que procede desestimar este motivo del recurso del Sr. Eusebio, al considerarse correcta la decisión de la Juzgadora "a quo" de conceder en el caso la guarda y custodia de los hijos Casilda y Lorenzo a la madre, no apreciándose error en la valoración de la prueba, como luego se verá; el "bonum filii" no aconseja en el caso el cambio pretendido; y, finalmente, la parte apelante no ha acreditado que la madre lo esté haciendo mal y que con el padre los hijos estarán mejor. Como se dijo, lo acordado por la Juzgadora de instancia viene apoyado por el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de los folios 734 y siguientes de las actuaciones, extenso e intenso de contenido, en el que se concluye a favor de una guarda y custodia para la madre; y lo resuelto, queda avalado también por el Ministerio Fiscal que en escrito de fecha 28 de abril de 2005 pide la confirmación de la sentencia de instancia; y, ya sabemos, que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, ocupado y preocupado por el "bonum filii" y con esta confirmación desea que la guarda y custodia de los hijos la tenga la madre.

SEGUNDO.- Con lo resuelto en el anterior motivo, llave y clave de otros, cabe decir, sin necesidad de alargarnos en argumentaciones jurídicas, que procede desestimar el motivo relativo al uso del domicilio familiar que correctamente se ha otorgado a los hijos junto con la madre encargada de la custodia y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 96 del C.C .

TERCERO.- Por lo que se refiere a los motivos relativos al régimen de visitas y vacaciones, pertenecientes a ambos recursos de apelación; igualmente la desestimación se impone fácil y sin necesidad de extenderse en argumentaciones, pues el señalado por la Juzgadora de instancia es correcto, puede calificarse de normal y típico en el ámbito de Familia, puede calificarse de mínimo y el informado por el equipo psicosocial; que no impedirá que las partes puedan flexibilizarlo, pero que, hoy por hoy, lo resuelto en este punto cabe confirmarlo.

CUARTO.- Por lo que refiere, finalmente, la motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, cabe decir para una mejor comprensión de lo que después se dirá que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades de los otros (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1.983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ). Pues bien, de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba que obra en las mismas; cabe desestimar este motivo al considerarse correcto lo argumentado y decidido por la Juzgadora de instancia al señalar la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos en 900 € mensuales (450 € al mes por hijo) con los que se atenderá dignamente a las necesidades de los hijos y podrán ser satisfechos por el padre obligado pues son tantas las obligaciones que pesan sobre él, que en lugar destacado debe figurar la pensión de alimentos de los hijos al ser obligación calificada de siempre de esencial y de primer orden; pero, se insiste, se comparte en este punto lo argumentado y el criterio del órgano "a quo".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio, representado por la Procuradora Dª. ROCIO MONTERROSO BARRERO; y desestimando igualmente el interpuesto por vía de impugnación por Dª. Dolores, representada por el Procurador D. JOSE LUIS PINTO MARABOTO RUIZ; contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2004, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid; dictada en autos de separación matrimonial nº 393/04 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid a dos de febrero de dos mil seis se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.