Sentencia Civil Nº 103/2007, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 109/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G. 01.02.2-05/013426

A.divor.conte.L2 109/07

O.Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria)

Autos de Divor.contenc.L2 1720/05

Recurrente: Augusto

Procuradora: ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

Abogado: JOSÉ MARÍA VALLS LOLLA

Recurrida: Cecilia

Procuradora: MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado: FERNANDO AÑUA SALAZAR

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª Mercedes Guerrero Romeo y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha

dictado el día veintisiete de abril de dos mil siete.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 103/07

En el recurso de apelación Rollo de Sala nº 109/07, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria, Autos de Juicio Divorcio Contencioso núm. 1720/06, promovido por D. Augusto , dirigido por el Letrado D. José María Valls Lolla y representado

por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia dictada en fecha 21.07.06, siendo la parte apelada Dª Cecilia , dirigida por el Letrado D. Fernando Añua Salazar y representada por Dª Mercedes Botas Armentia. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. PresidenteD. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria, Sentencia cuya Parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Cecilia , contra D. Augusto , DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

a) La guarda y custodia de los hijos menores, se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan, permaneciendo la patria potestad compartida.

b) El padre tendrá la guarda y custodia de hecho de los menores mientras éstos estén en su compañía, en concreto: los martes de cada semana, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar y reintegrándolos el miércoles al mismo centro escolar por la mañana; los jueves por la tarde desde la salida del centro escolar hasta las 19,30 horas; los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo; los puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa; las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas (1 a 15 de julio, 1 a 15 de agosto y 16 a 31 de julio y 16 a 31 de agosto), disfrutando el padre los años pares de las primeras quincenas y los años impares de la segunda, a la inversa, la madre, la semana del mes de junio y del mes de septiembre que los menores disfrutan de vacaciones las disfrutará el progenitor al que no le corresponda la quincena posterior (1º de julio) o anterior (2º de agosto).

c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan, debiendo el esposo retirar de dicho domicilio sus bienes de exclusivo uso personal sino lo hubiese hecho ya.

d) Se establece en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores la cantidad de 600 euros mensuales por doce pagas para los tres, debiendo satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la Sra. Cecilia , cantidad revisable anualmente conforme al IPC que señala el INE.

Ambos progenitores harán frente por mitad al pago de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares, gastos de universidad)

e) Ambos litigantes pagarán por mitades y partes iguales los préstamos que gravan la sociedad de gananciales.

f) Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas.".

En fecha 15.09.06 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "1.- Se estima la petición formulada por Cecilia de ACLARAR LA SENTENCIA DICTADA en el presente procedimiento con fecha 21 de Julio de 2006 .

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

".... la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, disfrutando el padre los años pares la primera mitad y los años impares la segunda, y la madre a la inversa....".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Augusto , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 04.12.06, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la parte apelada en fecha escrito de oposición al recurso presentado de contrario. EL Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 03.01.07 oponiéndose al recurso, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 06.03.07 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia. Por proveído de fecha 29.03.07 se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2007.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia, en relación con la medida de atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, al considerar el recurrente que el principio de prevalencia del interés de los menores se prestaría mejor otorgandole a él esa guarda, dado que dispone de más tiempo para cumplir las obligaciones derivadas de la misma, habiendo mostrado capacidad y competencia para ejercer esa función; alega asismismo que reside en una vivienda más próxima al colegio de los menores, cuando la madre reside en una localidad fuera de Vitoria, considerando que ésta asume la guarda para disponer del uso de la vivienda ganancial. Añade que la madre es titular propietaria de una vivienda en Vitoria. Opone también el recurrente que el informe emitido por el Equipo Técnico no puede ser motivo para otorgar la guarda a la madre porque el hijo menor la tenga como referente. Subsidiariamente interesa una ampliación del régimen de visitas. El segundo motivo de impugnación se dirige frente al pronunciamineto sobre la pensión alimenticia que debe abonar el recurrente para el sostenimiento de los menores, al considerar que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la desigualdad y desproporción entre las percepciones económicas de los progenitores; que se establece esa pensión considerando la necesidad de contratar a una persona para el cuidado de los menores, cuando ese gasto no sería necesario de ejercer el propio recurrente la guarda; y que el propio recurrente aporta alimentos a los menores cuando se encuentran en su compañía.

SEGUNDO.- Debe desestimarse el recurso, siendo procedente confirmar la sentencia de instancia desde sus propios fundamentos, que se dan por reproducidos, por cuanto la resolución de otorgar la guarda y custodia a la madre se toma, tras valorar y rachazar la posibilidad de una guarda compartida, sobre la base de un informe técnico en el que se resalta precisamente la necesidad de mantener la situación estable resultante del referente que representa la madre, quien efectivamente ha ejercido desde la separación de hecho la guarda, atención y cuidados cotidianos de los menores, estableciendo la pautas y hábitos de conducta oportunos. Por tanto es evidente que sobre la base de un informe técnico, art. 92 del Código Civil , la resolución se dicta desde el principal interés y beneficio de los menores. Ni la distancia al colegio, ni la posible disponibilidad de tiempo son factores determinantes en orden a otorgar la custodia de los menores, pues justificada razonablemente la improcedencia de la custodia compartida y la recomendable atribución de esa función a la madre, la pretensión novedosa de asumir el padre la guarda y custodia, no puede fundarse en la simple referencia geográfica del lugar de residencia, más cuando las distancias no son excesivas, pues la vivienda familiar se encuentra a escasos diez kilómetros de Vitoria y el lugar de trabajo de la madre a dos del colegio de los menores. Tampoco es un dato concluyente y acreditado la mayor disponibilidad de tiempo del recurrente.

Sobre esa base, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar es congruente con lo reglado por el art. 96 del Código Civil , sin que sea admisible el infundado reproche de interés que el recurrente hace respecto de la madre, teniendo en cuenta que la vivienda que ocupa la madre e hijos estaba destinada a vivienda familiar y por ello no cabe ahora contradecir lo que indudablemente constituyó una decisión conjunta de vivir en una casa unifamiliar situada fuera del centro urbano de Vitoria.

El amplio régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, que permite al recurrente gozar de la compañía de los menores aproximadamente doce días al mes, es causa suficiente para desestimar la pretensión subsidiaria de ampliación de dicha medida reguladora de las visitas.

El motivo de impugnación referido a la pensión que en concepto de alimentos debe abonar al recurrente debe ser asimismo desestimado, pues desde su propio planteamiento resulta rechazable cuando no se aclara con suficiente precisión el importe de los recursos económicos que el recurrente obtiene con su trabajo, al tiempo que reconoce haber rechazado ofertas importantes de trabajo, pues en esa situación debe deducirse razonablemente que la capacidad económica mostrada durante la convivencia perdura y por ello la cantidad fijada es ponderada en relación a los ingresos de los respectivos obligados y adecuada a las necesidades de los menores, arts. 145 y 146 del Código Civil , habiéndose moderado por la Juzgadora razonablemente en razón a los alimentos que el propio obligado presta a los menores en los días que permanencen en su compañía y sin que sea de apreciar el argumento referido a la necesidad de una persona que complemente la atención a los menores, pues consta que antes de la ruptura de la convivencia, folio 49, en febrero de 2003, ya se contrató una empleada del hogar pese a la ahora invocada disponibilidad de tiempo del recurrente.

TERCERO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer al recurrente las costas de la alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Augusto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO DE DIVORCIO SEGUIDO BAJO NUM. 1720/05 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, IMPONIENDO AL RECURRENTE LAS COSTAS DE LA ALZADA .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta sentencia, una vez firme, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.