Sentencia Civil Nº 103/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 832/2005 de 14 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 832/2005-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 616/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 46 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.103/07

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a catorce de febrero de dos mil siete.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 616/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, a instancia de FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., representada por la Procuradora Dª. Eulalia Rigoll Trullols y asistida del Letrado Dª. Carmen Buganza, contra Flora, representada por la Procuradora Dª. Susana Pérez de Olaguer y bajo la dirección del Letrado D. José A. Barrera Marchessi, y contra VIC DON PISO S.L., representada por el Procurador D. José Manuel Puig Abós y asistida del Letrado D. Luis Plaza Fernández-Villa. Penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ambas demandadas contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el 18 de julio de 2005.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación parcial de la demanda presentada por FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS SA, debo declarar y declaro que tanto VIC DON PISO como Flora han realizado actos de violación de la marca "DON PISO" al incorporar la marca registrada en la denominación social "VIC DON PISO SL", y utilizarla como rótulo de establecimiento, nombre comercial e incluso marca para ofrecer sus servicios al público, incorporándola en sus documentos mercantiles, en publicidad para promover sus servicios, en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio y, por consiguiente, debo condenar y condeno a VIC DON PISO y a Flora a que cesen de inmediato en la utilización de la marca registrada "DON PISO" o de cualquier otro signo distintivo que incorpore dicha denominación que pudiera vulnerar los derechos del titular de la marca, debiendo retirarla de toda la publicidad en los distintos medios de comunicación utilizados, tanto de los insertos en revistas como los que aparecen físicamente en el establecimiento comercial y como rótulo del establecimiento, incluidos los que se encuentran en redes de comunicación y como nombre de dominio; debiendo destruir toda documentación donde quede reflejada la utilización de la marca registrada "DON PISO" y cambiar la denominación social de VIC DON PISO SL.

Finalmente debo condenar y condeno a VIC DON PISO y a Flora a que le indemnicen en la suma equivalente al 1 por 100 de la cifra de negocios realizada por VIC DON PISO, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, así como a la publicación a su costa de la presente sentencia en dos periódicos de difusión nacional.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Flora y de VIC DON PISO S.L., que fue formalizado en tiempo y forma, presentando la actora escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos y formado el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo el pasado 17 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como se pedía en la demanda de FERROVIAL SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L., la Sentencia de primera instancia estimó que la constitución de la sociedad VIC DON PISO S.L. con esta denominación y el uso, por las demandadas, de dicho signo denominativo en el tráfico económico como rótulo de establecimiento, nombre comercial y marca de servicios, para distinguir los propios de una agencia inmobiliaria, infringe el derecho de exclusiva de la actora sobre el signo DON PISO, que le otorgan sus registros de marca, más concretamente la marca nº 1.072.565, denominativa, DON PISO, solicitada en 1984 y concedida en 1988, y la marca mixta nº 1.785.598, solicitada en 1993 y concedida en 1995, que se compone de la denominación DON PISO y un elemento figurativo de fantasía, ambas registradas para distinguir "servicios de administración de fincas y gestiones propias de una agencia de la propiedad inmobiliaria" (f. 41-42).

La titularidad de tales marcas se invocó en la demanda como fundamento del ejercicio del ius prohibendi marcario de conformidad con el art. 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , para obtener el cese por parte de las demandadas, VIC DON PISO S.L. y su socia única y administradora Flora, de tal denominación social y del signo DON PISO a título de rótulo de establecimiento, nombre comercial y marca, en su establecimiento, sus documentos, su publicidad comercial y en redes telemáticas como nombre de dominio, por hacerse realidad el riesgo de confusión que sanciona el art. 34.2 de dicha Ley , interesando asimismo la condena al cambio de denominación social. Todo ello fue acordado por la Sentencia, además de las medidas de remoción que se pedían y una indemnización consistente en el 1 % de la cifra de negocio de la sociedad demandada, así como la publicación de la sentencia en dos periódicos de difusión nacional.

Previamente el Sr. Magistrado rechazó la declaración de nulidad de nueve marcas DON PISO (entre ellas las invocadas en la demanda como infringidas) titularidad de la actora que la sociedad demandada pretendió, mediante reconvención, por concurrir las causas de prohibición absoluta previstas en los apartados c) y d) del artículo 5 LM , al consistir en "palabras que constituyen locuciones comunes y habituales en la designación de las viviendas según el Diccionario de la Real Academia". Reclamaba asimismo, lo que fue igualmente rechazado por la Sentencia, una indemnización consistente en el 1 % de la cifra de negocio obtenida por la actora por la venta de pisos en la localidad de Vic.

Ambas demandadas recurren en apelación, interesando la Sra. Flora que se aprecie su falta de legitimación pasiva para soportar las referidas acciones, y VIC DON PISO S.L. que se estime la reconvención y se desestime la demanda por los motivos que seguidamente se expondrán y serán examinados.

SEGUNDO. No son controvertidos los siguientes hechos, que sustentan las pretensiones amparadas en la Ley de Marcas:

a) La actora, titular de varias marcas que incluyen la denominación DON PISO, viene distinguiendo con dicho signo la actividad y servicios propios de una agencia de la propiedad inmobiliaria que exlota a través de una red de franquicias distribuidas por todo el territorio nacional. Para dicha marca reivindicaba la cualidad de notoria en los términos del artículo 8.2 de la Ley de Marcas , sin que esta cualificación, que la Sentencia aprecia expresamente, haya sido discutida por la demandada, ni en su contestación ni tampoco en el recurso de apelación.

b) El 11 de marzo de 1999, la codemandada Sra. Flora, en su propio nombre, suscribió con Marno 96 S.L., que entonces gestionaba la red de franquicias DON PISO y luego fue absorbida por Ferrovial, un contrato de "prefranquicia DON PISO" (f. 159), preparatorio del definitivo contrato de franquicia, que efectivamente llegó a ser suscrito el 11 de mayo de 1999 (f. 165), si bien a favor de la sociedad Gabinet Pou i Associats S.L., en cuya representación orgánica actuaba la Sra. Flora, otorgándose a dicha sociedad la franquicia de una "oficina DON PISO" y la aplicación del "método DON PISO" para el municipio de Vic.

c) La relación de franquicia fue ejecutada durante un tiempo y se extinguió, por decisión unilateral de la franquiciada Gabinet Pou i Associats S.L., el 29 de marzo de 2003 (f. 231).

d) Poco antes, el 23 de diciembre de 2002 la Sra. Flora constituyó, como socia única, VIC DON PISO S.L., con declaración de unipersonalidad, y cuyo objeto social es el negocio inmobiliario en general.

e) No es discutido que VIC DON PISO S.L. viene utilizando, cuando menos desde junio de 2003, dicho signo en el tráfico económico para distinguir su establecimiento de agencia inmobiliaria y la actividad y servicios propios de una agencia inmobiliaria, con sede en Vic, calle Ronda Camprodón nº 25, y que oferta sus servicios en internet por medio de la web www.vic- donpiso.com, que publicita sus servicios con dicha denominación en revistas del sector y en otras publicaciones, y que la usa en su documentación comercial.

TERCERO. Como primer motivo de impugnación alega VIC DON PISO S.L. que se ha producido indefensión en la primera instancia al ser denegada la testifical del Sr. Carlos Jesús, empleado de FERROVIAL, que en junio de 2003 requirió la presencia de un Notario de Vic para que se personara en el referido local de la demandada VIC DON PISO S.L., comprobara el uso del signo como rótulo del establecimiento y diera fe de que las fotografías que se realizaran del exterior del local reflejan la realidad. Alega la demandada que esta persona engañó al Notario al manifestarle que dicho local es una oficina franquiciada de FERROVIAL, lo que no es cierto, y que por ello el acta notarial de presencia (f. 240 y ss.) es una prueba obtenida ilícitamente.

El motivo, es obvio, carece de la más minima consistencia y relevancia.

Por el Juzgado y por esta Sala (pues la práctica de dicha testifical se reiteró en esta instancia) se consideró que la diligencia de prueba era innecesaria por irrelevante, lo que no ofrece ninguna dificultad fundamentar. En primer lugar porque las manifestaciones de esa persona al Notario aparecen recogidas en el acta notarial (por lo que carece de utilidad que el testigo las ratifique o matice), y en segundo término porque poco o nada puede aportar la declaración del testigo, por sobreponerse a ella la realidad que reflejan las fotografías incorporadas al acta, dotadas de la fe pública notarial.

Que VIC DON PISO S.L. no es franquiciada de DON PISO es evidente, y otra cosa no se decía en la demanda, pero es que tal afirmación hecha al Notario no destruye la eficacia probatoria del medio documental consistente en el acta de presencia notarial, en cuanto refleja, por la fe notarial, la realidad constatada en el local de la demandada.

Por lo demás, la intervención notarial no se justifica por aquella afirmación que se hizo al Notario, sino por la simple solicitud del interesado de que el fedatario público se persone en el lugar designado y compruebe y refleje la realidad de las cosas.

Y, por último, esa realidad que recogen las fotografías no es negada por la demandada, por lo que no llegamos a entender la relevancia de este motivo de apelación.

CUARTO. I) El segundo motivo insiste en la nulidad de las marcas DON PISO, por constituir una denominación descriptiva que no puede ser objeto de apropiación en relación con los servicios que ampara.

Basa el grueso de la impugnación la parte demandada en la Sentencia de 30 de septiembre de 2004 dictada por esta Sala en otro asunto (que enfrentaba a otras partes), relativo a la nulidad del nombre comercial "Casas de Renta Antigua S.A.", y que el recurso transcribe en su integridad, sin explicar las razones por las cuales la decisión alcanzada en aquel litigio debe condicionar la resolución del presente supuesto, trascendencia que debe rechazarse dado el casuismo de la materia que entraña cada supuesto de nulidad marcaria.

La nulidad de las varias marcas DON PISO (que no se limita a las que designan los servicios relativos al negocio de intermediación inmobiliaria) fue pretendida en la demanda reconvencional con fundamento en los apartados c) y d) del art. 5 LM , que prohiben el registro como marca de aquellos signos que: "c) se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, el destino (...) del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o servicio"; y "d) los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio".

II) Como hemos señalado en Sentencia de esta sala de 18 de febrero de 2004 (Ar. AC 2004/581 ), tales prohibiciones, recogidas en el art. 6 quinquies del Convenio de la Unión de París (con referencia a la carencia de fuerza distintiva del signo y a ser el mismo descriptivo o haberse vulgarizado) y por el art. 3.1 de la Primera Directiva 89/104/CEE, de 21 de diciembre de 1988 , así como por el art. 7.1 del Reglamento de la Marca Comunitaria , responde al mismo fundamento que las causas de denegación de registro y de nulidad que se predican del signo genérico y de un signo desprovisto de carácter distintivo. Se trata de signos que no pueden cumplir la función más importante de la marca, cual es la de indicar el origen empresarial de los productos o servicios para los que se concede en un mercado regido por la libre competencia; de ahí que sea inútil una marca que identifique a los productos o los servicios, no por su origen empresarial, sino por el género al que pertenecen (marca genérica o marca vulgarizada) o por las características que tiene, como la calidad, la cantidad, el destino, el valor... (marca descriptiva), siendo perturbador, a la vez, un derecho de exclusión sobre elementos denominativos o gráficos usados en el mercado para esas otras funciones, pues provocaría una ventaja competitiva excesiva, al impedir o, al menos, dificultar el acceso al mercado de los demás que producen o prestan bienes o servicios del mismo género o características.

En este sentido, declara la STJCE de 23 de octubre de 2003 (asunto C-191/01 [TJCE 2003 346] P, Doublemint) que la prohibición persigue un objetivo de interés general que exige que los signos o indicaciones descriptivas de las características de productos o servicios puedan ser libremente utilizados por todos, lo que impide, por consiguiente, que tales signos o indicaciones se reserven a una sola empresa debido a su registro como marca (también, Ss. TJCE de 4 de mayo de 1999 [TJCE 1999 99], Windsurfing Chiemsee, y de 8 de abril de 2003 [TJCE 2003 100], Linde).

Se deduce de ello que si un signo es incapaz de cumplir la función primordial asignada a la marca, en los términos que se han expuesto, será corriente que incurra en varias prohibiciones, en particular las referidas a los signos genéricos, a los descriptivos y a los carentes de carácter distintivo. Parece correcto afirmar que, por lo general, un signo que es descriptivo de los servicios para los cuales se ha solicitado y concedido el registro también carece de carácter distintivo en relación con tales productos o servicios. De ahí una natural tendencia a reconducir el análisis del vicio a los parámetros propios de esta última exigencia.

III) A estos efectos, el análisis valorativo del signo debe realizarse en su conjunto, considerando globalmente todos los elementos, denominativos y gráficos, que lo integran, y siempre en relación con los productos o servicios para cuya identificación se ha solicitado el registro, teniendo en cuenta asimismo la percepción del consumidor medio (aquí el público en general), al que se presume razonablemente informado, atento y perspicaz, y que (declara el TJCE) normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar, por más que deban tenerse en cuenta sus elementos distintivos y dominantes.

IV) Para denegar la pretendida nulidad el Sr. Magistrado acudió al art. 51.3 LM ("no podrá ser declarada la nulidad de una marca cuando habiéndose registrado contraviniendo el artículo 5, apartado 1 , letras b), c) o d), dicha marca hubiera adquirido después de su registro un carácter distintivo para los productos o servicios para los cuales esté registrada, por el uso que se hubiera hecho de ella por el titular o con su consentimiento"), sin duda por percibir que la notoriedad adquirida por el signo DON PISO en el sector de la intermediación inmobiliaria impedía aceptar, en la actualidad, su carencia de aptitud distintiva.

Ese razonamiento no está desprovisto de lógica, pero tampoco debe olvidarse que una marca constituida por una combinación de elementos carentes per se de carácter distintivo puede alcanzar, en ciertos casos, aptitud distintiva, lo que se reconoce expresamente por el art. 5.3 de la LM : "podrá ser registrada como marca la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b), c) y d) del apartado 1, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida por el apartado 1 del artículo 4 de la presente Ley ".

V) En realidad la parte demandada no se ha detenido a explicar por qué razón la conjunción de los vocablos "DON" y "PISO", en percepción global y no aislada, para distinguir los servicios propios de una agencia inmobiliaria, carece de aptitud distintiva o es meramente descriptiva o bien genérica, en relación con tales servicios, que podrá evocar sugestivamente pero en todo caso con un matiz calificador ("DON") que dota al conjunto de suficiente capacidad distintiva para identificar el origen empresarial de los servicios.

Tampoco se ha justificado que el signo denominativo en cuestión se haya vulgarizado, convirtiéndose en habitual para designar esos servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio, pues en momento alguno se prueba que el público de los consumidores perciba, en el lenguaje común y usual, que la actividad de intermediación inmobiliaria se designa con la denominación "DON PISO", ni se prueba que los operadores profesionales del sector de la intermediación inmobiliaria, o del tráfico inmobiliario, acudan de ordinario a ese vocablo compuesto o lo tengan por común para designar la especie o las características del servicio que prestan.

Por ello, la decisión de la Sentencia respecto de la demanda reconvencional debe ser confirmada.

QUINTO. El siguiente motivo del recurso de VIC DON PISO S.L. argumenta la ineficacia del ius prohibendi marcario sobre las denominaciones sociales, regidas por su propia normativa (normas de Derecho societario y el Reglamento del Registro Mercantil), con cita de la STS de 15 de abril de 2003 que (resolviendo un supuesto de nulidad de nombre comercial por incompatibilidad con una marca y un nombre comercial prioritario) declara que "... la tutela de la propiedad industrial -normativa vigente sobre marcas- no se proyecta en las denominaciones o nombres sociales, subsumibles sólo en la citada legislación societaria...".

Es cierto que, en consideración a las distintas funciones que están llamados a cumplir los signos distintivos (instrumentos de identificación de la empresa, de los productos o servicios y del establecimiento, que operan como signos de identificación empresarial-concurrencial en las relaciones de mercado) y la denominación social (instrumento de identificación de un sujeto de derechos y obligaciones y centro de imputación de responsabilidades, que opera como signo de identificación personal- patrimonial en las relaciones jurídicas negociales), puede mantenerse que, en principio, su confundibilidad no resulta trascendente ni afecta a la subsistencia de la denominación social, siempre que ésta se use de buena fe y no como distintivo empresarial (en este sentido, STS de 21 de octubre de 1994 [RJ 1994 9036 ]), pero en otro caso, cuando se utiliza no para identificar a un sujeto jurídico sino para indicar la procedencia empresarial de sus prestaciones (a título de marca), o para identificarle como agente económico (nombre comercial) o para diferenciar su establecimiento (rótulo), el riesgo de confusión reclama toda la importancia que le atribuye la Ley de Marcas, en defensa del titular protegido y del mercado.

En esta línea, la jurisprudencia mayoritaria del TS, bajo la vigencia de la LM de 1988, desarrolló una doctrina consolidada que incluía en el ámbito del ius prohibendi que otorga el registro del signo distintivo la facultad de impedir el uso en el tráfico económico y jurídico, así como la pervivencia registral, de una denominación social que, por los términos o caracteres escogidos, presenta identidad o semejanzas tales con el signo distintivo prioritario que provoca riesgo de confusión, cuando este último ampara la comercialización de los mismos productos que constituyen el objeto social de la sociedad así individualizada. Tal es la idea rectora que anima las Sentencias, más significadas en esta materia, de 16 de julio de 1985 (RJ 1985 4092) (Lever Ibérica, SA c. Domestos S.A), 24 de julio de 1992 (RJ 1992 6456) (Industrias Titán, SA c. Titanroda, SAL), 26 de junio de 1995 (RJ 1995 5114) (Aerovías Nacionales de Colombia, SA c. Avianca S.L), 4 de julio de 1995 (RJ 1995 5461 ) (Dª. Angela A.D. y Talleres Arevalillo, SA c. Arevalillo Hermanos S.A), recordando esta última que en todas ellas (las anteriores citadas) se protege al titular de los signos registrados frente a una razón social, cuando hay un riesgo evidente y cierto de confusión en el mercado por la coincidencia de actividades. En este sentido, también la STS de 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996 9691, caso Milano), y de 14 de febrero de 2000 (RJ 2000 1237 , Eurosalqui), criterio que confirma la más reciente de 18 de mayo de 2006 (RJ 2006 2365), que recopila y abunda la doctrina precedente.

Asimismo, la vigente Ley de Marcas 17/2001 contiene normas que aluden al posible conflicto entre marcas o nombres comerciales de un lado, y denominaciones sociales, de otro, mostrando el designio de coordinar el acceso registral de aquéllas y éstas. Interesa en particular, aparte de la prohibición relativa de registro del art. 9.1 .d, y la nulidad que proclaman los arts. 52.1 y 91 , la Disposición Adicional decimocuarta , que prohibe el registro del nombre o razón social que pueda originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados, y así mismo la decimoséptima, que dispone que si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de esta Ley . Tales previsiones, junto con las prohibiciones de registro (aunque en el conjunto se advierta la ausencia del eslabón que daría claridad al sistema, pues se omite especificar cuándo una denominación social vulnera la exclusiva del titular de una marca o nombre comercial), permiten reconocer el ámbito del ius prohibendi de que goza, por lo menos, la marca notoria o renombrada frente a las denominaciones sociales confundibles, cuya nulidad también podría ejercitarse por aquellos titulares.

La solución en el caso presente viene determinada por un dato relevante y es que la demandada usa su denominación social en el tráfico económico como rótulo de establecimiento, nombre comercial y marca de servicios, lo que en todo caso reclama la aplicación de la doctrina jurisprudencial que, en el conflicto entre marca registrada y denominación social posterior confundible con aquélla, impide la pervivencia registral de esta última, o impone su cancelación como consecuencia del ius prohibendi derivado del registro marcario.

Es evidente, por último, que la elección de esa denominación social no se debe a la mera casualidad, y por ello huelgan los comentarios del recurso relativos a la legitimidad del uso de la denominación social por haber sido adquirida conforme a la normativa societaria, porque, pese a haber sido concedida, la elección de aquella denominación no constituye un ejercicio normal del propio derecho, sino abusivo y contrario a la buena fe.

SEXTO. Sostiene la demandada, además, que no existe riesgo de confusión porque el término geográfico VIC que precede a DON PISO aleja la posible confusión en los consumidores (con transcripción de otra Sentencia de esta Sala, relativa a otro conflicto entre signos, que no condiciona nuestra decisión) .

La actora hizo valer, respecto del signo registrado, la cualidad de marca notoria al objeto de lograr el reforzamiento de su tutela frente a usurpaciones de terceros, como de forma expresa reconoce ahora la vigente Ley de Marcas (párrafo quinto del apartado IV de su Exposición de Motivos), que define la marca notoria como aquel signo que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sea generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca (art. 8.2 ).

Esa tutela reforzada se manifiesta en el ámbito de las facultades de exclusión, superando el principio de especialidad (art. 34.2.c de la vigente Ley de Marcas ).

Teniendo en cuenta esa cualidad y el alto carácter distintivo que por su uso ha adquirido la marca DON PISO, es difícilmente rebatible que la anteposición del término geográfico VIC a esos vocablos no elimina ni debilita el riesgo de confusión, contribuyendo, por el contrario, a confirmarlo, al propiciar la percepción, por parte del consumidor, de un vínculo asociativo entre VIC DON PISO S.L. y la empresa que explota el signo DON PISO, provocando así la errónea percepción de que la sociedad demandada pertenece a la red de franquicia DON PISO y que tiene concedida la ejecución de ese modelo de empresa para el ámbito municipal de la localidad de Vic, transmitiendo, en definitiva, al signo de la actora la suerte empresarial ajena.

Con ello se da respuesta a todos los motivos de apelación de la sociedad demandada.

SÉPTIMO. La codemandada Sra. Flora reitera su falta de legitimación pasiva por no ser ella el sujeto agente de la infracción apreciada.

El Sr. Magistrado fue consciente, y así lo dice en su Sentencia, de los problemas que plantea hacer extensivos los pronunciamientos de condena a la Sra. Flora. Y para justificarla acudió a la doctrina del levantamiento del velo, dado el carácter unipersonal de VIC DON PISO S.L. y que fue la Sra. Flora quien en nombre propio firmó en su día un precontrato de franquicia y luego el definitivo por medio de Gabinet Pou S.L.

En la demanda, sin embargo se justificó la legitimación pasiva de ambas demandadas, escuetamente, en que "han realizado las actuaciones que constituyen la violación de los derechos de nuestra representada sobre la marca..." (f. 12), esto es, por ser ambas personas autoras de los actos infractores. Pero en momento y lugar alguno se aludió a la necesidad de prescindir de la personalidad jurídica diferenciada de VIC DON PISO S.L. por haber sido utilizada la técnica de la personalidad jurídica societaria con abuso de derecho o en fraude de ley, ni argumento alguno que reclamara la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo. Esta ausencia alegatoria determina la incongruencia de la Sentencia que decide la condena con fundamento en una causa de pedir que la demanda no proponía y ni siquiera sugería, impidiendo de esta forma el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Si se reconduce la pretensión a sus debidos términos, delimitada por la causa de pedir, resulta con claridad la absolución de la Sra. Flora, que no ejerce el comercio a título personal, ya que los actos infractores son realizados por VIC DON PISO S.L., entidad con personalidad jurídica propia y diferenciada de sus socios o socia única, sin que, de otro lado, por el hecho de la unipersonalidad social, admitida y regulada por la Ley societaria, sea apreciable un abuso de derecho o un fraude de ley, en momento alguno alegado.

Procede por ello la absolución de la codemandada con imposición a la actora de las costas causadas por su comparecencia y defensa, en aplicación de la regla general del vencimiento (art. 394.1 LEC ).

OCTAVO. No se hará imposición de costas respecto del recurso que se estima, imponiéndose a VIC DON PISO S.L. las costas causadas por su recurso de apelación (art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de VIC DON PISO S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2005 en autos de los que dimana este Rollo, con imposición de costas en esta segunda instancia a dicha apelante.

Y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Flora contra la misma Sentencia, que revocamos en cuanto condena a dicha codemandada, a la que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas por su comparecencia y defensa en la primera instancia. Y sin imposición de costas en esta segunda instancia respecto de dicho recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.