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Última revisión
15/02/2007
Sentencia Civil Nº 103/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 3/2007 de 15 de Febrero de 2007
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Febrero de 2007
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: RODRIGUEZ GONZALEZ, MARIA BEGOÑA
Nº de sentencia: 103/2007
Núm. Cendoj: 36038370012007100163
Núm. Ecli: ES:APPO:2007:621
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00103/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 3/07
Asunto: ORDINARIO 83/06
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.103
En Pontevedra a quince de febrero de dos mil siete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 83/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 3/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: ESTABLECIMIENTOS OTERO SA, representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. JOSÉ AVELINO OCHOA GONDAR, y como parte apelado-demandante: D. Frida , representado por el Procurador D. CARLOS VILA CRESPO, y asistido por el Letrado D. NURIA TABOADA PIÑEIRO, sobre reclamación de daños, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 9 octubre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la Procuradora Sra. ROCAFORT RIAL, quién actúa en nombre y representación de Dña Frida , contra ESTABLECIMIENTOS OTERO SA y en su consecuencia, CONDENO a ESTABLECIMIENTOS OTERO SA a que abone a Dña Frida la cantidad de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (5.669.04 ), junto con los intereses del art. 576 LEC sobre dicha cantidad a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta efectivo pago, si bien la cantidad de 3.563,05 sólo podrá ser cobrada por la actora en el caso que, en ejecución de sentencia, se acredite que se ha procedido a realizar los trabajos de reparación del pavimento de dicha vivienda. En materia de costas debe estarse a lo señalado en el último fundamento jurídico."
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Establecimientos Otero SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de febrero para la deliberación de este recurso.
TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Establecimientos Otero S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 83/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados que la condenó al abono de los gastos efectuados por la actora para la compra de un pavimento que resultó inadecuado para su finalidad así como el importe del coste de su retirada. Aduce para ello que es titular de un establecimiento de venta al público, que no fabricante y que las manchas observadas son un problema de limpieza. Impugna el coste de la retirada del pavimento porque no se ha propuesto prueba sobre ella. Habrá de aplicarse al caso la Ley de Garantías de venta de bienes al consumo: en consecuencia, la falta de conformidad (que a su juicio no concurre) el consumidor podrá elegir entre la reparación o la sustitución, sólo cabe la resolución si no cupiesen la reparación o sustitución. Insiste en que hubo la entrega del mismo material con seis meses de diferencia, no se entregó un aliud pro alio sino las mismas baldosas elegidas por la actora. Por otra parte el perito judicial declara que las manchas son de suciedad introducida en el pavimento en el momento de su colocación, esto es, del mortero.
A esta pretensión se opone Dª Frida solicitando la confirmación de la sentencia de instancia alegando que no se halla eximida la vendedora del pavimento de la aplicación de la Ley de los Consumidores y Usuarios. Es cierto que compró el pavimento en dos partidas porque inicialmente lo iba a colocar sólo en el baño y después decidió hacerlo en toda la casa, de ahí que se hiciera en dos veces con seis meses de diferencia pero es lo cierto que hasta que se transitó sobre él no salieron las manchas. Quedó acreditado que las manchas están ocluidas en los poros del material y que se necesitaría un tratamiento protector. La ley 23/03 no es aplicable al caso porque deja a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores, se aplicará la legislación civil y mercantil por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad. Existe o concurre inhabilidad absoluta habiéndose entregado una producto diferente y de una calidad inferior a la reseñada por el fabricante. Aun aplicando aquélla normativos la acción no estaría prescrita ni habría caducado.
SEGUNDO.- Legislación aplicable.- No obstante el extenso argumento que contiene la resolución a quo a propósito de la legislación aplicable al caso de autos, la Sala no comparte todas las conclusiones a las que se llega en el seno de la misma.
En efecto, descarta la Sentencia recurrida que pueda aplicarse al caso la Ley 23/03 de Garantías al Consumo puesto que y reproducimos literalmente "la acción promovida no es ninguna de las previstas en el artículo 4 de la Ley (reparación, sustitución, rebaja del precio o resolución del contrato) sino que ha acudido al régimen general del Código Civil en materia de responsabilidad contractual por inhabilidad total de los productos vendidos, encuadrándose bajo el supuesto de entrega de cosa distinta (aliud pro alio) haciendo proceder la aplicación de los artículos 1100 y 1124 del Código Civil al tratarse de un efectivo incumplimiento por inutilidad de los objetos a los fines contratados y no por tratarse de supuestos de vicios ocultos de la cosa vendida, razón por la cual debe descartarse la aplicación al caso jurídico de la Ley 23/2003 de 10 de Julio de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo impetrada por la entidad demandada, ya que en ningún caso le está vedado ni puede compelerse a la actora a elegir entre un régimen de protección u otro.
Obvio es que cuando se solicita sea indemnizada la actora en el precio pagado ello no supone,...que exista una previa solicitud de resolución contractual. Las obligaciones que nacen de los contratos, tal y como establece el Art. 1091 CC , tienen fuerza de ley entre las partes...En definitiva un contrato válidamente perfeccionado puede dar derecho a indemnización sin que sea preciso que el mismo sea resuelto o anulado. Y este es el caso que nos ocupa: no se pide la resolución del contrato de compraventa sino que lo que se pide es que se indemnicen los perjuicios causados por inhabilidad del producto vendido".
Es lo cierto que la actora en su demanda justifica su pretensión de recuperación del precio entregado (2.105, 99 euros) a la vendedora demandada por la compra del pavimento en la circunstancia de que una vez colocado presenta unas manchas que lo hacen absolutamente inhábil para el fin al que se destina, así como reclama la factura abonada al albañil que colocó dichas baldosas (2.784 euros) y por otro lado los gastos de levantamiento del pavimento y por los trabajos de colocación de las nuevas baldosas en la referida vivienda presupuestado en 3.563, 05 euros (Hecho Cuarto de la demanda). A su vez en la fundamentación jurídica invoca los Art. 25 a 31 de la LGCU , y los artículos 1124 y 1101 del C. Civil sobre el conocido "aliud por alio".
El marco normativo al que debemos acudir es el previsto en la Ley 23/2003 de Garantía de Venta de Bienes de Consumo en cuya Exposición de Motivos claramente se determina que "las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja de su precio y de resolución de la compraventa previstas en esta ley SUSTITUYEN en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y quanti minoris derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores". Únicamente "el régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código Civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la directiva". Asimismo en la Disposición Adicional prevé que "En todo caso, el comprador tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad".
En consecuencia, a juicio de esta Sala es compatible el ejercicio de las acciones indemnizatorias del C. Civil con las acciones resolutorias de la propia Ley y también del Art. 1124 del C. Civil y en el caso se están ejercitando AMBAS. La actora reclama la devolución de lo pagado, eso no es una indemnización sino un efecto de la resolución, y lo es tanto que invoca a su favor el Art. 1124 del C. Civil en relación a la doctrina del
En esta tesitura "el marco legal de garantía tiene por objeto facilitar al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato, dándole la opción de exigir la reparación por la sustitución del bien, salvo que ésta resulte imposible o desproporcionada. Cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Se reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de compra para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pueda ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas."
TERCERO.- Resolución de la venta e indemnización de daños y perjuicios.- Sentado lo anterior y de conformidad con lo previsto en el Art.3 de la Ley 1. Salvo prueba en contrario, se entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable:
a) Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo.
b) Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo.
(...)
d) Presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado..."
Resulta meridiano que en el caso que nos ocupa no podemos entender que haya habido conformidad (la conformidad a la que alude la ley, que es cosa distinta a los que en otro caso habría de entenderse por conformidad) toda vez que ha quedado probado que el pavimento no se ajusta a lo que cabía esperar de él en los tres casos previstos en este precepto. Por su especial porosidad presenta unas manchas ya desde su colocación que no lo hacen apto para servir de "suelo" de una casa, y en este punto nos remitimos a las correctas explicaciones que obran en la resolución de instancia, sin que implique conformidad (en el sentido que utiliza el recurrente, que no es el legal) que se hubieran comprado dos partidas con un intervalo de seis meses si es que no se colocaron hasta después y es lo cierto, además, que desde la última comprada (el 15 de junio de 2003) hasta la fecha de la primera reclamación (23 de junio siguiente) sólo han transcurrido unos días. En cualquier caso, el Art. 9 despeja cualquier duda cuando prevé que 1 . El vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega.... Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad.
Hemos entendido que la parte actora ha optado en los términos del Art. 7 de la Ley y 1124 del C. Civil por la resolución, aquel prevé que "La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia."
La actora ha optado por la resolución y además, la falta de conformidad, según se verá no es de escasa importancia.
La prueba pericial practicada en autos evidencia que, como consta en la recurrida, durante la misma colocación se pudo constatar que las baldosas eran demasiado porosas, pues absorbían la suciedad de forma rápida y sin que resultase posible limpiarlas con procedimientos ordinarios (quedaba impreso el cerquillo de los calderos de los albañiles y las propias huellas del calzado, ..); la apariencia del pavimento es "escandalosa" según el perito judicial ya que aparenta sucio y no es posible limpiarlo por la excesiva porosidad de las baldosas.
Resulta, así, meridiano que la resolución procede porque en los términos del Art. 5 la sustitución no logra poner el bien en conformidad con el contrato habida cuenta que el producto no reunía las condiciones de calidad esperadas de modo que por más que se sustituyera por las mismas baldosas ( de la misma especie, marca y calidad) el resultado habría de ser el mismo. No cabe mucho menos una reparación porque no se garantiza que con una limpieza profunda no vuelva a mancharse, según de deduce del dictamen pericial. Por lo demás como correctamente razona el juzgador a quo no era exigible a la actora el tratamiento del pavimento con un producto hidrofugante que ni siquiera el fabricante garantiza si es que no se le ha informado de ello.
Solo queda como único remedio, pues, o la reducción del precio que tampoco parece aplicable porque con ello no se da tampoco satisfacción al comprador -a y ella tiene la facultad de opción, o bien el remedio subsidiario de segundo grado de la resolución del contrato, que conlleva, según los artículos 1.124 del Código Civil en relación con el artículo 1.295 , la devolución de las cosas objeto del contrato y del precio.
Encaja el caso a la perfección en la doctrina del "aliud pro alio", en la que se integra la inutilidad, inhabilidad, del objeto, de la cosa, para el fin ha que se la destinaba. Inutilidad, ésta, que engarza con la noción de incumplimiento contractual, por una razón, que fácilmente se extrae de lo hasta el momento indicado: la cosa no sirve para al propósito al que se dirige, como consecuencia se produce el efecto resolutorio "Ex Tunc", la entidad demandada devolverá al actor la suma de 2.105,99 Euros, que comprende el importe de la compra de las baldosas de conformidad con la noción o, mejor dicho, idea de resarcimiento que lleva en si toda resolución (artículo 1124 del Código Civil ).
La interpretación con arreglo a las normas de la sana crítica se realiza por el juzgador a quo del dictamen pericial judicial nos lleva a no compartir todas sus precisiones, así cuando se afirma que: "las manchas de suciedad introducida en el pavimento se produjo durante la ejecución y también la aporta el tránsito sobre el pavimento y que los morteros empleados en la instalación y el cintado de las piezas son lo que se introdujeron en los poros del material y posteriormente la suciedad propia de las pisadas y el normal uso de la vivienda terminaron por oscurecer la parte más al exterior de la primera suciedad. Esta mugre permanece ocluida en los poros del material debido muy probablemente a que no se han realizado las oportunas tareas de limpieza del material y tratamiento necesario después de su instalación." En el acto de la vista explicó que el material era idóneo pero que precisaba un tratamiento hidrofugante, esto es una imprimación para tapar el poro pero no garantiza que no vuelva a mancharse.
Indicamos que no compartimos esta última conclusión porque con independencia de que el material vendido debía advertir inexcusablemente de esta circunstancia, cosa que no cumplía porque no constaba en su embalaje, y en su caso el vendedor debía conocerlo y probar que se lo había indicado a la compradora, es lo cierto que malamente puede darse un tratamiento de imprimación si es que parte de las manchas ya se habían introducido en el poro con motivo de su instalación y colocación, salvo que se hiciera previamente baldosa a baldosa.
Por otra parte, y como correctamente analiza el juzgador a quo en su análisis de la prueba pericial, el material vendido no sólo no guardaba las características técnicas de resistencia a manchas adecuado sino que no tenía las garantizadas por el fabricante, razón por la cual atribuye el incumplimiento al vendedor. Pero es más, como sigue estableciendo la recurrida "dicha falta de calidad visto el resultado producido en la casa de la Sra. Frida , lo hace inhábil para el destino al que se usa. Es de todo punto inaceptable e incluso hasta sarcástico, que el Perito Judicial, afirme, sin sonrojo alguno que no hay nada en normativa que impida que se use este tipo de material como pavimento y que el mismo no es inhábil para su uso, cuando a continuación señala que la suciedad del pavimento colocado en la casa ... es escandalosa y que nos e puede limpiar con un tratamiento ordinario y, lo que es más grave, que aunque limpiando las baldosas la excesiva porosidad de las mismas haría que la suciedad volviera a introducirse; es más ..sólo con el sudor de los pies se provoca en la actualidad un cerquillo en las baldosas que queda impregnado sobre las mismas." Si a lo anterior se une la falta absoluta de información al consumidor, la situación todavía es más grave.
En lo que incurre el recurrente es en un vicio de razonamiento que el T.S. denomina "hacer supuesto de la cuestión", ya que intenta convertir en vicios internos de la cosa (o sea de las baldosas), lo que con toda claridad y en función de la prueba practicada, aquella considera ineptitud plena del objeto para el fin a que se destinaba, esto es, supone una "aliud pro alio" o incumplimiento total del contrato o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento.
Insistimos, no se trata de que la baldosa presente un "vicio oculto" sino de la "entrega de cosa diversa" (aliud pro alio), a nuestro juicio constituye una realidad de la que hay que partir que el pavimento vendido por la demandada y que la actora colocó sin otra información en su casa, carece de la condiciones adecuadas para servir de suelo puesto que no habiéndosele explicado ni cómo instalarlo ni como tratarlo previamente, lo que se le vendió es absolutamente inútil. Lo que es peor, aún en este caso no es seguro que las manchas no se introdujeran igualmente o cómo habría de colocarse para no dañarlo con el mortero.
Por último, se olvida la recurrente que los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato (STS de 3 de abril de 2002 ), cuando es evidente que los defectos que hacen inutilizable el objeto comprado no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, y desde luego frustrante es el aspecto que presentan las baldosas de la casa de la actora.
Ello es así aunque se ha entregado la mercancía pedida por el adquirente, se corresponde en su sustancia y calidad ("genus limitatum") con la elegida, porque se da la inidoneidad total, por lo que, en cualquier caso, la acción elegida de resolución resulta viable. En suma que el material elegido a todas luces no es apto para ser empleado como pavimento de un inmueble que constituye la vivienda familiar sujeto a un uso cotidiano tanto porque no puede resistir las manchas con una limpieza ordinaria cuanto porque el vendedor omitió a la compradora las instrucciones de colocación y tratamiento previo hidrofugante cuanto porque tampoco está acreditado plenamente que con ello se evitase su sufrimiento.
Por lo que respecta a la cuantía reclamada no es cierto que la resolución recurrida no haga referencia a qué debe entenderse por "reparación" del pavimento, puesto que en el cuerpo de la misma, y también el de la demanda se explica que se refiere al levantamiento de aquél que figura ahora mismo instalado. Por otra parte su importe, no contradicho de ninguna manera figura en el presupuesto elaborado por el Sr. Carlos Miguel .
CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Establecimientos Otero S.A. representada por el Procurador D. Jesús Martínez Melón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 83/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.