Sentencia Civil Nº 103/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 717/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 717/2007.-A

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 5/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 IGUALADA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 103/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. Mª JOSE PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 5/2006 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Igualada.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Diana representada por el Procurador Sr. Jesus M. Acín Biota y dirigida por el Letrado Sr. Victor Olivan Canudas, contra D. Abelardo representado por la Procuradora Sra. Cristina Ruiz Santillana y dirigido por la Letrada Dª. Joana Estivill Martinez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de enero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DÑA. Diana contra D. Abelardo debo declarar y declaro haber lugar a los siguientes efectos legales en relación con los hijos menores Nil y Aaron:

l. Otorgar la guarda y custodia de los hijos menores Nil y Aaron a la madre Dña. Diana , sin perjuicio de la patria potestad que será compartida por ambos progenitores, a cuyo fin y de común acuerdo tomarán cuantas decisiones importantes pueda afectarles.

2. Se establece un régimen de visitas en favor del padre en relación con sus hijos menores Nil y Aaron concretado fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o l7 horas hasta las 20 horas del domingo incluyendo día anterior o posterior festivo e incluso "puentes". un dia intersemanal que se corresponderá con los miércoles, a falta de acuerdo, desde la salida del colegio o las l7 horas hasta las 20 horas. Asimismo, la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad a la madre en los impares. Por lo que respecta a las vacaciones de verano de los menores, que corresponderían a los meses de julio y agosto, éstas serán divididas en dos períodos vacacional escolar, es decir, junio y septiembre, escogiendo el padre la primera mitad en los años pares y la madre en los impares. Todo ello teniendo en cuenta que dichos períodos coincidan con las vacaciones laborales del padre. Los períodos vacacionales comenzarán desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del último día.

Para el caso de que por cualquier causa, alguno de los progenitores no pudiera hacerse cargo de sus hijos en los referidos períodos vacacionales, tendrá derecho de visitas en la forma pactada, siempre que sea aceptado por el cónyuge custodiante.

En caso de enfermedad de alguno de los menores, deberá ponerse en conocimientos inmediato del otro progenitor, quien podrá visitarlo sin ninguna limitación allí donde se encuentre.

3. Establecer con cargo al padre D. Abelardo una pensión por alimentos para los hijos menores Nil y Aaron, de 600 (seiscientos) euros mensuales, por ambos menores, por meses anticipados, en doce mensualildades al año y pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada a tal efecto por la madre, a partir de la fecha de esta Sentencia. Dicha cantidad será actualizada anualmente y de forma acumulativa con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto de acuerdo con la variación experimentada por el IPC, produciéndose el incremento todos los años el primer día del mes de enero, con referencia al cómputo general referido al año inmediatamente anterior, procediendo dicha revisión de forma automática.

4. Atribuir el uso de la vivienda sita en COPONS, calle DIRECCION000 n. NUM000 y ajuar familiar a los menores y a la madre.

5. No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Abelardo la sentencia de primera instancia que además de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos comunes a la madre, de común acuerdo en cuanto a este pronunciamiento entre ambas partes, establece un régimen de visitas a favor del hoy recurrente y su contribución a los alimentos de los menores en 600 euros al mes, actualizables conforme al IPC que fije el INE.

Solicita en su recurso que se amplíe la permanencia de los menores en las vacaciones de verano a la mitad de tales períodos, en lugar de un mes, dividido en quincenas de julio y agosto, se establezca una pernocta mensual en una de las tardes intersemanales que tiene a los hijos consigo, y que los fines de semana alternos finalicen los lunes a la hora de entrada al colegio, en lugar de los domingos a las 20h. Asimismo solicita que se cuantifique su aportación a los alimentos de los menores en 450 euros al mes en lugar de los 600 euros mensuales que ha establecido la sentencia; y la revalorización anual se realice conforme al incremento de su salario o demás emolumentos, en lugar de conformidad al IPC que ha establecido el Auto de aclaración de sentencia, modificando la sentencia inicialmente dictada, y sin argumentación alguna.

La Sra. Diana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación entre padre e hijos no puede ser otro que el interés de los menores, a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 y 135 del Código de Familia , principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores. De manera que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En el presente caso este Tribunal considera acertado el régimen de visitas paterno-filial fijado en la sentencia de Instancia para el momento en que se dictó, pues de esta manera los hijos de las partes, de 7 y 4 años de edad, mediante el sistema de encuentros establecido en la resolución dictada por la Juzgadora "a quo", han podido consolidar la relación entre ellos. Se ha atendido para el establecimiento de la relación no solo a la corta edad de los menores, sino también al horario ordenado que deben seguir en esos años de su vida.

En estos momentos ha transcurrido ya un año desde la fecha de la referida sentencia hoy recurrida, y puede ya ampliarse el régimen de permanencia de los menores con su padre, en las vacaciones estivales, tal como solicita el recurrente. El próximo verano de 2008, Aaron tendrá cinco años y puede permanecer con su hermano Nil que contará siete años de edad, durante todo el mes de vacaciones del padre, de forma continuada.

Debe no obstante mantenerse el pronunciamiento impugnado, relativo a que coincidan las vacaciones del Sr. Abelardo con la permanencia de los menores consigo en régimen de visitas, para hacer compatible su profesión con su derecho-deber de tener a sus hijos consigo en el período que le corresponde.

No procede acordar no obstante, la pernocta de los menores con el padre una de las tardes intersemanales, ni la finalización el lunes a la hora de entrada del colegio en los fines de semana alternos que los menores permanece con el padre, pues éste vive en Barcelona y los menores en Copons, donde acuden al colegio, de manera que dicha ampliación de las visitas produciría unas incomodidades a los menores, al tener que madrugar en exceso, los siguientes días lectivos tras permanecer con su padre, que esta Sala considera innecesarias.

Sí debe acordarse la ampliación de los fines de semana en caso de "puente escolar" cuando permanezcan con el padre en régimen de visitas; y asimismo debe estimarse la ampliación del régimen de visitas a las fiestas intersemanales alternas, desde la hora de salida del colegio del día lectivo anterior al festivo, hasta las 20h de éste.

TERCERO.- Este Tribunal, en cuanto a la cifra fijada en la sentencia como contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes, considera que es excesiva, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éstos y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre así como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los menores en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la Sra. Diana trabajaba antes de la separación de las partes en la empresa de su familia con unos emolumentos de 1.137'22 euros por catorce pagas al año, según reconoció y acreditó en su demanda. En la fecha de la Vista, 28 de noviembre de 2006, acreditó haber sido despedida, y percibe como subsidio de desempleo 1.063 euros. Ha cobrado como indemnización 2.265 euros, que el recurrente considera insuficiente dados los años que llevaba contratada en la empresa, y que justifica alegando que se trata de la empresa familiar de la actora, con lo que la información que se ha remitido procede de un familiar de aquélla. La Sra. Diana es titular de dos viviendas, una en Igualada, que alegó tener intención de vender y con su producto reducir la hipoteca que grava la vivienda que ha adquirido recientemente en Copons, donde actualmente reside.

El Sr. Abelardo trabaja desde julio 2006, por cuenta ajena en el "Consorci del Far" y cobra 1.815'33 euros por catorce pagas al año.

Tiene los gastos de alquiler de la actual vivienda en Barcelona, de 625 euros al mes; gastos necesarios para su traslado a Copons en cumplimiento del régimen de visitas, y está asumiendo el pago de las deudas del negocio "5 Oceans" que ambas partes explotaban, y ahora ha cesado en su actividad. Debe tenerse en cuenta no obstante, que reconoció en su interrogatorio haber vendido el barco que sustentaba aquel negocio por el precio de 35.000.- euros, sin haber alegado o probado el destino dado a aquella cantidad dineraria.

Los dos menores acuden a colegio público y tienen los gastos de alimentación, vestido, material escolar, Ampa, excursiones escolares, sanidad, farmacia, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir la cifra fijada en la sentencia recurrida a 500.- euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

CUARTO.- Recurre el Sr. Abelardo el pronunciamiento del Auto de aclaración de sentencia, que ha fijado la revalorización anual de la pensión alimenticia de los hijos comunes en relación al IPC que fije el INE, cuando la sentencia había establecido que, tal como él solicita, se haga depender la actualización de la pensión, de los incrementos que puedan experimentar su salario o demás emolumentos que perciba. Añade que tal modificación de la sentencia se ha efectuado sin argumentación alguna.

A este respecto esta Sala debe fundamentar la modificación del pronunciamiento, para complementar la resolución de primera instancia, pues efectivamente tal como aduce el recurrente, el Auto de aclaración de sentencia no ha razonado la variación del pronunciamiento contenido en la sentencia definitiva, ahora recurrido.

Así pues, a este respecto debe indicarse que nos encontrarnos ante intereses de menores, por tanto de "ius coggens" de manera que de conformidad a reiterada jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre y 77/1986 de 12 de julio , "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex oficio". Por tanto, en el presente caso no pude considerarse incongruente la presente sentencia, cuando se acuerda que la actualización de la pensión alimenticia de los hijos menores de edad se realizará anualmente conforme al IPC que fije el INE, pues de esta forma las partes evitarán eventuales conflictos en posteriores ejecuciones de sentencias al poder remitirse a datos objetivos y de fácil conocimiento para ambos, cuando con frecuencia anual deban actualizar la pensión alimenticia de los hijos comunes.

Debe pues, confirmarse este pronunciamiento de la sentencia.

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abelardo contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil siete y Auto de aclaración de fecha veintiocho de enero del mismo año, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Igualada , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paterno-filial que se concreta, además de los períodos fijados en la sentencia recurrida, en la ampliación de los fines de semana que corresponda permanecer son el padre en caso de "puente" escolar; fiestas intersemanales alternas, desde la hora de salida del colegio del día lectivo anterior al festivo, hasta las 20h de éste; y unes mes continuo en vacaciones estivales, correspondiendo al padre los meses de julio en los años terminados en cifra par y agosto en los años terminados en cifra impar.

La cuantía de la contribución del padre a los alimentos de los dos hijos comunes será de quinientos euros (500 euros) mensuales, desde la fecha de esta resolución.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.