Sentencia Civil Nº 103/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 245/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00103/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2008

SENTENCIA Núm. 103/09.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DÑA. BERTA ÁLVAREZ LLANEZA

En GIJON, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 111/07, Rollo núm. 245/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón; entre partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 y NUM001 DE GIJÓN, representada por la Procuradora Doña Inés Ucha Tomé bajo la dirección letrada de D. Alfonso Pérez Luengo, como apelado DON Doroteo , representado por la Procuradora Doña María Eugenia Castañeira Arias bajo la dirección letrada de D. José Manuel Rodríguez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de D. Doroteo ,

frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de GIJÓN, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y, en consecuencia, procede declarar nulos los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 9-02-2006 que aparecen documentados en el punto 6º del Acta de dicha Junta bajo el epígrafe "Renovación de Cargos"; con imposición de las costas a la Comunidad demandada.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 DE GIJÓN se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 25 de Febrero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimando a demanda contra la Comunidad de Propietarios a que se refieren los presentes autos declarando nulos los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria celebrada en fecha 9-2-06 que aparecen documentados en el punto 6º del acta de dicha Junta bajo el epígrafe "renovación de cargos", se recurre en apelación, sosteniendo el recurrente que cuando el acta dice por mayoría aunque no se especifique personas y coeficientes, ya está contemplada esa posibilidad; que el acta cuando habla de mayorías se refiere a ambas mayorías y no especifica cantidades porque no es relevante para la toma del acuerdo, se

trata de mayoría simple y no hace falta ninguna mayoría cualificada; que el acuerdo referente a las llaves de la sala de calderas es un acuerdo de simple mayoría; que suponiendo que el acuerdo necesitase la expresión de los que votaron en un sentido u otro para contrastar que el propietario del garaje votó a favor y así se logró la mayoría legal, sería un acuerdo sometido a la caducidad de tres meses, no a la anual.

SEGUNDO.- Según la fundamentación de la sentencia de instancia, la Junta impugnada se celebró en segunda convocatoria con la asistencia de veinte comuneros de un total de 48 cuyos coeficientes de participación representaban el 53,70% siendo de relevancia por lo que luego se dirá, la asistencia por representación de la propiedad del bajo-garaje con un coeficiente de participación del 17,57%. Según pone de manifiesto la mentada resolución, en uno solo de los cuatro acuerdos se expresó que fue por mayoría su adopción (el tema relacionado con la calefacción) pero respecto de los demás acuerdos ninguna mención se hace a la forma de adoptar el acuerdo.

Que en el supuesto enjuiciado al no contener el acta ninguna especificación sobre el resultado de la votación, en particular el sentido del voto correspondiente al bajo del garaje con una cuota de participación del 17,57% no es posible constatar si dicha mayoría se ajusta a lo legalmente expresado razón que la conduce a la declaración de nulidad.

Entre las menciones obligatorias del contenido del acta está la relación de los asistentes y sus respectivos cargos así como de los propietarios representados con indicación en todo caso de sus cuotas de participación... los acuerdos adoptados con indicación en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubiesen votado a favor y en contra de los

mismos, así como de las cuotas de participación, que respectivamente, representen.

TERCERO.- Con la Ley 8/99 se establece un verdadero "quorun" de válida constitución de la Junta que se aplica a todas las Juntas de propietarios cualesquiera que sean los acuerdos que se adopten en las mismas y su "quórum" de adopción de acuerdos respectivos. Tras la reforma la situación no ha cambiado en relación al quorun reducido de adopción de acuerdos en segunda convocatoria que permanece en el artículo 17-3 actual como regla aplicable única y exclusivamente a los acuerdos adoptados según la regla recogida en ese apartado.

La jurisprudencia ha sostenido repetidas veces el carácter no constitutivo del acta. La constancia en acta del acuerdo no es un elemento necesario del supuesto de hecho de la existencia de tal acuerdo y solo posee una eficacia probatoria, si bien la existencia del Acuerdo puede probarse por cualquier medio admisible en derecho, y tampoco es un requisito constitutivo del acuerdo la proclamación de resultados de la votación, hecha por el presidente. La reforma de 1999 ha establecido tres tipos de acuerdos que requieren mayoría de votos (art. 17 reglas 1ª, 2ª y 3ª ). En primer lugar aquellos acuerdos que modificando el título constitutivo o los estatutos aprueban el establecimiento de servicios comunes de interés general (mayoría exigida de 3/5) o supongan la eliminación de barreras arquitectónicas en beneficio de personas minusválidas (mayoría de propietarios y mayoría de cuotas totales). Llamaremos a esto acuerdos de mayoría cualificada. En segundo lugar la mayoría exigida con carácter supletorio para el resto de los acuerdos para la que basta el voto mayoritario de los asistentes en segunda convocatoria, si suponen también la mayoría de las cuotas presentes. Se llamarán de mayoría simple. En tercer lugar los acuerdos de instalación de infraestructuras comunes de acceso a los servicios de telecomunicaciones y nuevos suministros energéticos colectivos para los que basta el voto favorable de un tercio de los propietarios que supongan también un tercio de las cuotas pero que no supone a quienes no votaron a favor el deber de contribuir al gasto.

Sentado lo que antecede señalar que si se compara el régimen de obtención de acuerdos del art. 17.1 con los de la regla 3ª del mismo artículo, destaca la particularidad de que los acuerdos de mayoría simple no sólo gozan como los de la mayoría cualificada de una segunda oportunidad para constituir válidamente la Junta cuando no ha existido "quorum" suficiente para la primera sino que además ven reducida en esta segunda convocatoria la mayoría exigida para la debida adopción del acuerdo (basta que voten más de la mitad de las cuotas de los presentes que sean al mismo tiempo mayoría de asistentes).

Para los acuerdos que requieren mayorías (simples o cualificadas) la Ley exige una doble mayoría tanto en primera como en segunda convocatoria.

Debe existir en primer lugar una mayoría de cabezas es decir más de la mitad de los propietarios o de los asistentes. Además debe existir una mayoría de cuotas o de las cuotas de los asistentes, excluyendo en cualquier caso la cuota de los propietarios privados del derecho de voto.

Con la referencia a la relevancia para la validez del acuerdo del art. 19 LPH deja claramente fuera de la necesidad de esta constancia dos situaciones; los acuerdos necesitados de unanimidad, los no necesitados de unanimidad pero que la consiguen entre los presentes y los acuerdos mayoritarios cuando concurran dos circunstancias: que todas las cuotas de participación en el edificio sean exactamente iguales y no existan situaciones de titularidad de una pluralidad de elementos privativos dentro del régimen (ya que en estos casos la prueba de la concurrencia de las dobles mayorías no dependerá de la identidad del propietario votante).

En consecuencia en el caso enjuiciado era necesario hacer constar los votos. En efecto como señala la sentencia de instancia la Junta se celebró en segunda convocatoria con la

asistencia de 20 comuneros de un total de 48 cuyos coeficientes de participación representaban el 53,70% siendo de relevancia la asistencia por representación de la propiedad del bajo-garaje con un coeficiente del 17,57%.

Dando por supuesto que los demás acuerdos lo fueron también por mayoría, ya que sólo se especifica que fue por mayoría el adoptado sobre el funcionamiento de la calefacción autorizando a un vecino para la tenencia de la llave de la sala de calderas, no es posible constatar si dicha mayoría se ajusta a lo prevenido en la Ley (mayoría de los asistentes que representen a su vez mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes) ya que las cuotas de participación de los restantes comuneros son entre el 1,62 y el 2,38%, por lo que ha de concluirse que era relevante para la validez del acuerdo y con independencia de lo declarado por la Administradora, es lo cierto que en modo alguno consta que el acuerdo se hubiese adoptado por unanimidad, por lo que en consecuencia confirmando la sentencia de instancia, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al recurrente (art. 394 y 398 L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Gijón contra la Sentencia de fecha 7 de Febrero de 2008 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 111/07 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.