Sentencia Civil Nº 103/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 47/2009 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00103/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10203 41 1 2008 0100147

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000051 /2008

P. APELANTE : Ezequiel

Procurador/a :

Letrado/a : ANTONIO JIMENEZ ALMAGRO

P. APELADA : Claudia

Procurador/a :

Letrado/a : SIRO SANCHEZ-ESCOBERO FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NÚM.- 103/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

Rollo de Apelación núm.- 47/09

Autos núm.- 51/08

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara

En la Ciudad de Cáceres a seis de marzo de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Definitivas núm.- 51/08, del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, siendo parte apelante, el demandante DON Ezequiel , no comparecido en esta alzada, estando representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pacheco Ponciano, y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Almagro, y como parte apelada, la demandada DOÑA Claudia , no comparecida en esta alzada, representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez García y defendida por el Letrado Sr. Sánchez-Escobero Hernández. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, en los Autos núm.- 51/08, con fecha 14 de octubre de 2008 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la solicitud de modificación de medidas instadas por D. Ezequiel , representado por el Procurador Doña Asunción Pacheco y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Almagro, contra Doña Claudia , representada por el Procurador Sra. Álvarez García y defendida por el Letrado Don Siro Sánchez Escobero, se fijan para su vigencia las siguientes:

La custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las 21 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones estas serán disfrutadas por mitad, eligiendo el correspondiente periodo el padre los años pares y la madre los impares, y comenzando las de verano el día de finalización de las clases hasta el día 21 de julio y el resto hasta el comienzo del siguiente período lectivo comprenderá el segundo periodo. Las vacaciones de Semana Santa se partirán igualmente por mitad en función de las fechas que cada año correspondan y en cuanto a la navidad el primer período vendrá comprendido desde el día 30 de diciembre inclusive y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases.

Por lo que respecta al resto de las medidas, al no haber habido variación alguna en las circunstancias se mantienen iguales que las establecidas en su momento, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora." (Sic)

Con fecha 20 de octubre de 2008, se dictó Auto aclarando la Sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE ACLARA la SENTENCIA de fecha 14 de Octubre de 2008 en el sentido siguiente:

DONCE DICE: "en cuanto a las vacaciones estas serán disfrutadas por mitad, eligiendo el correspondiente período el padre los años partes y la madre los impares, y comenzando las de verano el día de finalización de las clases hasta el 21 de julio ..."

DEBE DECIR: En cuanto a las vacaciones estas serán disfrutadas por mitad, eligiendo el correspondiente período el padre los años pares y la madre los impares, y comenzando las de verano el día de finalización de las clases hasta el día 31 de julio..." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a las anteriores resoluciones y por la parte demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Por Providencia de 9 de enero de 2009, se declara precluida y perdida la oportunidad de realizar el trámite de oposición al recurso de apelación a la parte demandada, al no haber presentado escrito alguno dentro del plazo legalmente establecido para ello, remitiéndose seguidamente los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; no habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de marzo de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.008 , ulteriormente aclarada por Auto de 20 de Octubre de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 51/2.008, conforme a la cual, con desestimación de la solicitud de modificación de medidas instada por D. Ezequiel contra Dª. Claudia , se fijan para su vigencia las siguientes medidas: en primer término, la custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; en segundo lugar y en cuanto al régimen de visitas, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta las veintiuna horas del domingo; en tercer lugar y en cuanto a las vacaciones, éstas serán disfrutadas por mitad, eligiendo el correspondiente periodo el padre los años pares y la madre los impares, y comenzando las de Verano el día de finalización de las clases hasta el día 31 de Julio, y el resto hasta el comienzo del siguiente periodo lectivo comprenderá el segundo periodo; las vacaciones de Semana Santa se partirán igualmente por mitad en función de las fechas que cada año correspondan, y, en cuanto a las de Navidad, el primer periodo vendrá comprendido desde el día de finalización de las clases hasta el día 30 de Diciembre inclusive y el segundo desde el día 31 de Diciembre hasta el día anterior al comienzo de las clases, y, finalmente y por lo que respecta al resto de medidas, al no haber variación alguna en las circunstancias, se mantienen iguales que las establecidas en su momento, y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, se alza la parte apelante -demandante, D. Ezequiel - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia. No se ha presentado Escrito de Oposición al Recurso de Apelación ni de Impugnación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal, por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia, motivo que -ya puede anticiparse- ha de ser, efectivamente, estimado y acogido ante la insuficiencia sustantiva del razonamiento jurídico en virtud del cual el Juzgado de instancia ha adoptado tal decisión, basada, exclusivamente, en la aplicación automática del Principio del Vencimiento objetivo conforme al inciso inicial del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De forma reiterada y constante, este Tribunal vienen manteniendo el criterio relativo a que las costas devengadas en los Procesos Matrimoniales -y, con carácter genérico, en los Procesos de Familia- no deben imponerse particularmente a ninguna de las partes dada la especial naturaleza y objeto de este tipo de Juicios, lo que no significa -ciertamente- que no puedan existir supuestos en los que proceda la aplicación de cualquiera de las prescripciones que contemplan los apartados 1 y 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y este criterio obedece a que los derechos que se ejercitan en esta clase de Juicios sólo pueden reconocerse a través del cauce del Proceso y, en consecuencia, el Juicio resulta inevitable. En el presente caso, si bien el Juzgado de instancia ha desestimado la Demanda de Modificación de Medidas Definitivas que habían sido adoptadas en los autos de Juicio de Divorcio que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Algeciras con el número 46/1.997 (Resolución que ratificaba las Medidas acordadas en la segunda instancia por la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 1.995 ), no debe desconocerse, sin embargo, que la Sentencia ahora impugnada ha modificado las referidas medidas si bien no en el sentido que interesó la parte actora en la Demanda; no obstante lo cual sí debe afirmarse, en esta sede, que, en términos, tanto jurídico procesales, como materiales, y con independencia de que se encuentre o no revestido de razón el planteamiento sustantivo o material que ha sostenido la parte actora, la Sala entiende que la pretensión ejercitada en la Demanda no es arbitraria, ni irracional, ni temeraria, ni carece en absoluto de fundamento cuando el actor tiene el convencimiento de que resultan convenientes las modificaciones postuladas, dado que ese convencimiento no deja de constituir un factor nítidamente subjetivo, de modo tal que el hecho de que el Organo Jurisdiccional no haya acogido su pretensión no debe determinar -sin más- la condena en costas, sobre todo en Procesos -como el presente- en los que, de ordinario y, por los motivos indicados, no se hace un especial pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas.

En definitiva, este Tribunal no encuentra méritos para que se impongan las costas de la primera instancia a la parte actora que, incuestionablemente, ha visto rechazadas las pretensiones que ejercitó en la Demanda y, en consecuencia, no existe causa con la suficiente entidad y trascendencia sustantivas para apartarse del criterio general que, sobre la condena en las costas causadas en los Procesos de Familia, se viene aplicando por la práctica totalidad de los Juzgados y Tribunales; de manera tal que el único motivo del Recurso -como ya se ha anticipado- ha de tener favorable acogida.

TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

CUARTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel contra la Sentencia 34/2.008, de catorce de Octubre , ulteriormente aclarada por Auto de fecha veinte de Octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara en los autos de Juicio de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 51/2.008, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución en el único sentido y particular de no efectuar pronunciamiento especial de condena a ninguna de las partes respecto de las costas de la primera instancia, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en esta alzada, y respecto a las partes que no hubieren comparecido, se notificará a través de su representación procesal en la instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.