Sentencia Civil Nº 103/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 100/2009 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00103/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 100/09

Asunto: ORDINARIO 1002/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.103

En Pontevedra a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 1002/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 100/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Ángeles , representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA MORA CALVO, y como parte apelado-demandante: D. Francisco , no personado en esta alzada, D. Norberto en rebeldía, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Riestra, en nombre y representación de Don Francisco contra doña Ángeles y Don Norberto y condeno a Doña Ángeles y Don Norberto a:

1º.- A realizar, a su entera costa, las obras de aseguramiento y estabilización del talud de piedra de separación de ambas fincas, que determina el dictamen pericial geotécnico aportado con la demanda, consistentes en coser el talud con 20 bulones pasivos de 25 milímetros, de entre 6 y 8 metros de longitud inclinados unos 20 grados con la horizontal hacia el interior del talud, y colocar en toda la superficie del talud una malla de triple torsión anclada al talud con picas cada 10 metros cuadrados y una longitud de unos 60 centímetros.

2º.- A realizar, a su entera costa, todas las actuaciones necesarias para cortar la maleza y enredaderas que descienden desde el borde superior del talud, a fin de mantenerlo en condiciones que eviten su deterioro y erosión futura.

3º.- A realizar, a su entera costa, las obras que sean necesarias para recoger sobre su propio terreno las aguas pluviales, de abastecimiento y de saneamiento, dejando de verterlas hacia la finca de Don Francisco , incluyendo el cegar los huecos del talud y retirar las tuberías que vuelan sobre la finca de la parte actora.

Las costas procesales se imponen a Doña Ángeles y Don Norberto ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Ángeles se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las acciones que ejercita la parte actora tienen su fundamento en la atribución de la propiedad de un talud a la parte demandada, y en consecuencia la obligación de la misma de realizar las obras de aseguramiento del mismo, limpieza, y recogida de aguas.

La parte apelante centra su recurso en una errónea valoración de la prueba al entender que, de la prueba practicada, debe concluirse que el mencionado talud pertenece a la propia parte demandante, pues considera que el actor, al construir su casa, tuvo que allanar el terreno de su propiedad provocando con ello ese desnivel considerable respecto de las fincas colindantes por el norte y el oeste.

SEGUNDO.- Como se ha indicado anteriormente, y ha establecido esta Sección de forma continuada y uniforme, basa la parte su recurso en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

TERCERO.- Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

Contra lo que dice la parte apelante, el Juez de instancia sí ha tenido en cuenta los informes periciales que constan en autos, así como las aclaraciones de los mismos en el acto del juicio.

Siendo cierto que ambos peritos coinciden en que el talud se realiza por la mano del hombre, y no de forma natural, de abajo hacia arriba, es claramente parcial e interesada la parte apelante en su valoración cuando pretende derivar de ello que el talud fue realizado por el actor. En contra de esta tesis son claras las explicaciones del perito Sr. Alberto cuando en toda su intervención deja claro que la creación del talud es más propio de canteros (concreta al final de sus aclaraciones que la inclinación del talud es típica de canteros, y no suele tener problemas de estabilidad), señalando ya al principio de su intervención que, aparentemente, el demandante no hizo el desmonte de todo ese talud para construir su casa, que no parece que pudiera crear ese desnivel (entre 8 y 10 metros). Puesto esto en relación con las diferencias de superficie de las fincas del actor (unos 60 m2), señala el perito que tal diferencia de superficie cree que es muy difícil hacerlo sacando piedra, pues haría falta un retranqueo por la parte posterior de la casa de unos 3 metros, lo que sería muy difícil realizarlo por excavación y además se apreciaría como reciente (por el color marrón de la roca).

Por su parte, el perito Sr. Eulalio , da unas explicaciones excesivamente simples, sin mayor justificación, no llegando tampoco a poder atribuir a algún acto del demandante la creación del talud, cuando señala que el desnivel de 8 metros no sabe quien lo hizo.

Por otro lado, además de la simpleza de sus explicaciones, debe tenerse en cuenta que el perito Don. Eulalio es, según manifiesta a preguntas de la parte actora, ingeniero técnico agrícola, considerándose la mayor preparación técnica del perito Don. Alberto , que es geólogo, con especialidad en geotecnia, estudios que aportan un mayor conocimiento para la cuestión que ahora se trata.

Es de resaltar como el perito Don. Eulalio asiente a la afirmación de la parte demandada de que se trata de un muro de contención, como elemento que pudiera dar a entender la intervención de la parte actora en la realización del talud, pero sin dar explicación alguna, mientras que le perito Don. Alberto , expresamente niega que se trate de un muro de contención, ya que considera que el mismo no tiene una función estructural.

Por lo tanto, de sus informes y aclaraciones, no puede deducirse que el talud haya sido construido por el propio demandante, interviniendo en terreno de su propiedad.

Nada aporta la diferencia de superficie que resulta del catastro y la realidad actual, unos 60 m2 que, como señaló el perito Don. Alberto , resulta muy difícil hacerlo sacando piedra, pues haría falta un retranqueo por la parte posterior de la casa de unos 3 metros, lo que sería muy difícil realizarlo por excavación y además se apreciaría como reciente (por el color marrón de la roca). Ni la autorización administrativa para allanamiento o explanación de las dos fincas del actor que unió en su día, que es algo muy diferente a la creación del talud o desnivel que le atribuye la parte apelante a la parte apelada.

Todo lo expuesto lleva a ratificar la valoración que de la prueba ha realizado el Juez de instancia, así como la interpretación del ordenamiento en orden a la titularidad del talud litigioso, en aplicación del art. 350 CC , y de la presunción recogida en el art. 33 de la LDCG de 24 de mayo de 1995 , y actualmente en el art. 75.1 de la LDCG 2/2006, de 14 de junio , según la cual, el cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo (añade el art. 75.1 respecto del anterior art. 33 ) obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento, pero que ya establecía el art. 9 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia. Normas cuya aplicación e interpretación realmente no son discutidas por la parte apelante, por lo que nada más procede añadir salvo la coincidencia de la Sala con la interpretación realizada, acertadamente, por el Juez de instancia.

CUARTO.- Directamente relacionado con lo anterior, aunque se introduzcan los matices propios de una cuestión de servidumbres, ha quedado plenamente probado, como señala la sentencia de instancia, la existencia de dos huecos de drenaje, y de tuberías de desagüe en el talud, una de ellas rota, y la existencia de filtraciones de agua que no son pluviales (acta notarial de 29-6-2005). Dato que no resulta contradicho por otros medios de prueba, apreciándose por el perito Don. Alberto , según sus aclaraciones, un agujero (fotografía 5 del informe) de agua de escorrentía superficial, y también de una tubería que puede perder agua en cualquier momento. Agua que ayuda a deteriorar el talud, además de no existir servidumbre de aguas sobre el supuesto predio sirviente que sería la finca de la parte actora.

Por lo tanto, ni la sentencia es incongruente (parece que por exceso según la parte apelante), ni incurre en contradicción, pues la parte actora interesa en su demanda la realización de las obras necesarias para recoger sobre su terreno las aguas pluviales, de abastecimiento y de saneamiento, lo que puede incluir, como señala la sentencia, la retirada de la tubería en cuestión. Al igual que señalar que la tubería vuela sobre la finca de los actores, nada significa en orden a la propiedad del talud, no entendiéndose la contradicción que parece ver la parte apelante.

QUINTO.- Todo lo expuesto anteriormente conlleva la desestimación del recurso de apelación con la correspondiente imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Ángeles contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra en el juicio ordinario nº 1002/2006, confirmándose en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por la interposición del recurso.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.