Sentencia Civil Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 449/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

00103/2010

RECURSO DE APELACION 449/2009

SENTENCIA Nº 103/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo, a doce de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO CAMBIARIO 194/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO, Rollo 449/2009, entre partes, como Apelante "ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L." representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO SASTRE QUIROS, bajo la dirección letrada de ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y como Apelada "INSTALACIONES AROCA S.L.U." representada por el Procurador de los Tribunales JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO, y bajo la dirección letrada de JUAN ANTONIO CRUZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia N.2 de OVIEDO dictó Sentencia 161/09 en los autos referidos con fecha 12 de junio de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la oposición deducida por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de la mercantil ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994, S.L contra la entidad mercantil INSTALACIONES AROCA S.L. que comparece representada por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud ordeno seguir adelante la ejecución despachada, por la cuantía fijada, más los intereses correspondientes y, con expresa imposición de costas causadas a la parte demandante de oposición. Contra la presente resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de "ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994 S.L.", que fue admitido; por la representación de "INSTALACIONES AROCA S.L.U." se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2.009, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don. Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad demandada en el juicio cambiario se presenta recurso de apelación que reitera los argumentos fundamentales de la oposición cambiaria y que se resumen en las excepciones de falta de provisión de fondos y compensación, según el recurso por los daños en sendas obras en las que la apelante había subcontratado a la apelada.

La primera de las excepciones se relaciona con el incumplimiento total o cumplimiento defectuoso o parcial por parte de la ahora apelada y se centra en los supuestos daños causados por esta en la obra Cabañaquinta II alegando error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora al descartar la autoría de la totalidad del saneamiento del edificio por parte de la apelada.

Teniendo en cuenta que de acuerdo con el resultado de la prueba y las cuestiones en que se centra el litigio en el recurso, la excepción no podría entenderse como excepción de incumplimiento total sino de cumplimiento defectuoso, a la que se refiere exclusivamente el recurso de apelación; y en relación a la admisión en el juicio cambiario de dicha excepción, la Juez de Instancia cita la sentencia de la sección 6ª de esta Audiencia de 20 de febrero de 2006 que admite la misma afirmando que "a juicio de esta Sala la cuestión con la nueva LEC cambió radicalmente desde el punto de vista procesal (único que creaba la disparidad anterior), ya que el nuevo juicio cambiario, aunque especial, es un juicio declarativo que produce excepción de cosa juzgada (Art. 827.3 LEC ) no sólo respecto de las cuestiones que constituyeron el objeto del proceso, sino "de las que pudieron ser en él alegadas y discutidas". Es decir, que si la Ley Cambiaria no pone límites a las excepciones entre las partes del contrato subyacente, como así lo permite su Art. 67, y, por otro lado, la nueva Ley procesal no hace tasa de las mismas, no existe, a juicio de esta Sala, obstáculo sustantivo ni procesal para que en el nuevo juicio cambiario no pueda oponerse la excepción de contrato incumplido parcialmente, tal y como se hizo. Así lo entiende también la totalidad de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial (28-1-98, 17-9-2001 y 1-4-2003 , entre otras de la Sec. 1ª; 28-1- 98, 18-12-2000 y 17-9-2001 de la Sec. 4ª; 18-1 y 26-10-95 de la Sec. 5ª; y las de esta misma Sec. 6ª, de fechas 4-11-2002 y 26-1-2004).

También existe sin embargo alguna resolución de esta Sala que no la admite como la sentencia de 9 de octubre de 2002 en la que se dice que "la doctrina que esta Sala viene manteniendo, es opuesta a la admisibilidad de la exceptio non rite; entre otras en la sentencia citada de 5 de mayo de 1999 , sin que la variación legislativa, operada por la nueva LEC represente una significativa alteración de esta criterio, toda vez que la dicción del artículo 827-3° , no altera el régimen preexistente, sino que, recogiendo el sentir jurisprudencial, lo positiviza reconociendo el valor de cosa juzgada, pese al carácter en principio sumario del juicio, de aquellas excepciones que pudieron ser alegadas y debatidas en su seno, mientras que el resto -como la que nos ocupa-, puede ser analizada y debatida en el procedimiento correspondiente, que es el declarativo".

En todo caso y dada la postura mayoritaria citada de esta Audiencia, procede examinar los hechos en que se basa la excepción a la que se dedicó la mayor parte del extenso juicio desarrollado en la instancia y que se concreta en el supuesto incumplimiento contractual por parte de Instalaciones AROCA S.L. en la obra de saneamiento de las viviendas del edificio Cabañaquinta II, al entender la parte apelante que se comprometió al saneamiento total del edificio y no solo como sostiene la apelada al saneamiento de las aguas fecales del edificio y las pluviales procedentes del tejado y terrazas del mismo, es decir a las aguas procedentes del propio edificio y no a la canalización exterior.

SEGUNDO. El motivo principal de oposición, y sobre el que se centró la mayor parte del debate en el juicio, consistía, según el informe pericial aportado con la oposición, en "la incorrecta instalación de la tubería de evacuación de pluviales colgada" por la que se filtraron las aguas produciendo las dos inundaciones del garaje, debido según el informe en que se establecía en el proyecto de ejecución un diámetro de colector de 250 mm y sin embargo se colocó uno de 160, insuficiente para recoger el agua de lluvia y de las escorrentías de la ladera posterior del edificio y así en las épocas de lluvias importantes el colector es incapaz de evacuar el agua produciendo las inundaciones.

En principio y con las dudas que se plantean respecto al verdadero objeto del contrato, puede partirse de que la parte apelada demostró en el juicio, y así lo acoge la Juez de Instancia en su sentencia, que el colector o colectores que fueron la causa de las inundaciones no fueron objeto del contrato casual que dio lugar a la emisión de los pagarés reclamados en el presente juicio cambiario, así se demuestra principalmente por la simple lectura del contrato donde su apartado 1º relativo a la obra a ejecutar se remite al presupuesto que se adjunta (documento nº 2 de los aportados con la oposición) pudiendo observarse que la descripción del capítulo de saneamiento se refiere exclusivamente al de las viviendas y por tanto no al exterior causante de las inundaciones. Como explicó el perito Sr. Adolfo , el saneamiento no se refería a aguas exteriores y "las escorrentías no tienen nada que ver con el edificio" (min. 22.08)

Por otra parte tal deducción puede quedar confirmada por la prueba testifical pues el que fuera jefe de obra de la entidad apelante y a cuyo testimonio le concedió especial relevancia el letrado de ELECINCO en conclusiones, afirma respecto al tramo litigioso, que se ejecutó en dos fases admitiendo que se "colocó una canalización provisional antes de llegar AROCA" (min. 42.05 video 2 de la grabación del juicio).

Incluso partiendo de la tesis de la apelante de que tal saneamiento también le correspondía a AROCA ni siquiera está claro que pudiera achacarse la responsabilidad a dicha empresa por los daños que se dicen causados, y en concreto por el hecho de que la canalización se hubiera efectuado con un diámetro de 160 mm en lugar de 250 mm, pues el mismo Jefe de obra, testigo Sr. Armando , manifiesta que cuando vio la canalización de 160 mm "no hizo nada" añadiendo que "entiendo que puede servir la canalización de 160" y que "en el contrato no pone si tiene que medir ciento sesenta o doscientos y pico" (min. 51.51 y 52.35).

TERCERO. Menor argumentación dedica el recurrente al incumplimiento del plazo contractual quizás convencido de la dificultad de acreditar un incumplimiento de un contrato que fija el plazo de ejecución "según el desarrollo normal de la obra", más aún cuando se dice en la oposición que la empresa demandante abandonó la obra en julio de 2008 y existen pruebas de que siguió acudiendo, aunque fuera esporádicamente, en los meses posteriores como lo acreditan no solo los testigos presentados por el demandante sino incluso el Jefe de obra, Don. Armando que afirma que el Sr. Ceferino a partir de agosto "fue puntualmente a rematar alguna cosa de alguna vivienda" (min. 47.04).

CUARTO. En cuanto a la excepción de compensación aparte de los argumentos que recoge la sentencia apelada en relación a la falta de liquidez de la deuda, basados en que los supuestos incumplimientos de una obra en Salas no constituyen una cantidad líquida y determinada, la sentencia ni siquiera tendría que haber entrado a examinar tal excepción al no haberse planteado reconvención por parte del opositor cambiario, argumento expresado por el letrado de la demandante en el acto del juicio y reiterado en el trámite de conclusiones.

Como señala por citar tan solo una de las últimas sentencias de esta Audiencia, la de la sección 4ª, de 4 de diciembre de 2009 , "el tratamiento procesal de la compensación fue discutido por la jurisprudencia en particular cuando la misma se limitaba a operar como causa extintiva de la obligación, artículo 1.156 del Código Civil , y así en ocasiones se admitía su invocación como mera excepción en sede de contestación, en cambio en otros supuestos se requería la articulación de una demanda reconvencional, requisito imprescindible cuando como resultado de la misma era un crédito a favor del demandado que éste quería reclamar. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil ha solventado la controversia al considerar la compensación como una reconvención, bien porque se articule por ese cauce directamente, o porque de no hacerlo así, se le equipara a una reconvención, y así se regula en el artículo 408.1 de la LEC , en sede de Juicio Ordinario. A igual conclusión debemos llegar en el supuesto del Juicio Verbal, al prever el artículo 438.2 , que cuando el demandado oponga un crédito compensable deberá notificarlo al actor con cinco días de antelación, supuesto similar al que se da cuando se va a articular demanda reconvencional, y que al no haber sido observado en el caso de autos impide su invocación una vez precluído dicho plazo".

QUINTO. En conclusión, desestimados los motivos de oposición alegados por el apelante en la instancia, debe desestimarse igualmente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de la Juez de instancia con la condena de la parte apelante al pago de las costas de la apelación conforme al Art. 398.1 en relación con el Art. 394.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 161/09 de 12 de junio de 2.009 dictada en los autos de Juicio Cambiario 194/2009 del Juzgado de Primera Instancia N.2 de OVIEDO, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.