Sentencia Civil Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 221/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00103/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 221/2009

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 19/2007

SENTENCIA Nº 103/2010

En Madrid, a 23 de abril de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 221/2009, los autos del procedimiento nº 19/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA contra SANTA LUCÍA SA, ALBIA GESTIÓN DE SERVICIOS SL, FIDA SL, SIERRA ORIEL SL, CASA DE BASTIÁN ACTIVOS SL, D. Abel , Dª Elsa , GI-3 SA, DEHESA DE LAS CABRERIZAS SA, D. Clemente , Dª Melisa , D. Genaro , Dª Zulima , Dª Carmela , D. Mario , D. Severino , D. Jesús Carlos , D. Aureliano , EDIFICIO MIÑO SL NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Faustino , D. Jorge , FORTUNY 27 SL, Dª Natalia , INFORMACIÓN PUNTUAL SL, D. Romeo , Dª María Consuelo , Dª Coro , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACIÓN SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Luis Pablo , Dª Luisa , Dª Tatiana , Dª Bernarda , D. Bernardino , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Irene , Dª Ruth , Dª Antonia , ASESORÍA DE INVERSIONES FAMILIARES SA, D. Fulgencio , siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dña. Ana Barallat López y el Letrado D. Salvador Pedrós Renard por SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA y el Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Álvarez y el Letrado D. Miguel Sánchez-Calero Guilarte por SANTA LUCÍA SA, ALBIA GESTIÓN DE SERVICIOS SL, FIDA SL, SIERRA ORIEL SL, CASA DE BASTIÁN ACTIVOS SL, D. Abel , Dª Elsa , GI-3 SA, DEHESA DE LAS CABRERIZAS SA, D. Clemente , Dª Melisa , D. Genaro , Dª Zulima , Dª Carmela , D. Mario , D. Severino , D. Jesús Carlos , D. Aureliano , EDIFICIO MIÑO SL NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Faustino , D. Jorge , FORTUNY 27 SL, Dª Natalia , INFORMACIÓN PUNTUAL SL, D. Romeo , Dª María Consuelo , Dª Coro , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACIÓN SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Luis Pablo , Dª Luisa , Dª Tatiana , Dª Bernarda , D. Bernardino , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Irene , Dª Ruth , Dª Antonia , ASESORÍA DE INVERSIONES FAMILIARES SA, D. Fulgencio .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 18 de diciembre de 2006 por la representación de SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA contra SANTA LUCÍA SA, ALBIA GESTIÓN DE SERVICIOS SL, FIDA SL, SIERRA ORIEL SL, CASA DE BASTIÁN ACTIVOS SL, D. Abel , Dª Elsa , GI-3 SA, DEHESA DE LAS CABRERIZAS SA, D. Clemente , Dª Melisa , D. Genaro , Dª Zulima , Dª Carmela , D. Mario , D. Severino , D. Jesús Carlos , D. Aureliano , EDIFICIO MIÑO SL NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Faustino , D. Jorge , FORTUNY 27 SL, Dª Natalia , INFORMACIÓN PUNTUAL SL, D. Romeo , Dª María Consuelo , Dª Coro , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACIÓN SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Luis Pablo , Dª Luisa , Dª Tatiana , Dª Bernarda , D. Bernardino , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Irene , Dª Ruth , Dª Antonia , ASESORÍA DE INVERSIONES FAMILIARES SA, D. Fulgencio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

"1.º La declaración de que el acto consistente en la vulneración de los Arts. 3 a 5 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados es desleal, por resultar contrario a la prohibición establecida en el art. 15.2 LCD .

2º. La obligación de los demandados de pasar por dicha declaración, y en su virtud, cesar en dicha vulneración de las normas reguladoras citadas, consistentes en la integración vertical del grupo económico SANTA LUCÍA en el sector de prestación de servicios funerarios a través de ALBIA.

3º. La remoción de los efectos producidos hasta el momento de ejecución de sentencia entre los que se encuentra la integración vertical del grupo económico SANTA LUCÍA en el sector de prestación de servicios funerarios a través de ALBIA.

4º. La condena al demandado al pago de las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Barallat López, en nombre y representación de SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA, contra Santa Lucía SA Compañía de Seguros, Albia Gestión de Servicios SL, FIDA SL, Sierra Oriel SL, Casa de Bastián Activos SL, D. Abel , Dª Elsa , GI-3 SA, Dehesa de las Cabrerizas SA, D. Clemente , Dª Melisa , D. Genaro , Dª Zulima , Dª Carmela , D. Mario , D. Severino , D. Jesús Carlos , D. Aureliano , Edificio Miño SL, NEREGUR SL, CIBOURE SL, SALONTA SL, D. Faustino , FORTUNY 27 SL, Dª Natalia , INFORMACIÓN PUNTUAL SL, D. Romeo , Dª María Consuelo , Dª Coro , ACTIVOS EN RENTA MOBILIARIOS Y DE EDIFICACIÓN SL, EMAUS SL, GUAYACA SL, D. Luis Pablo , Dª Luisa , Dª Tatiana , Dª Bernarda , D. Bernardino , INDOP ACTIVA SL, TAMURAY SA, Dª Irene , Dª Ruth , Dª Antonia , ASESORÍA DE INVERSIONES FAMILIARES SA, D. Fulgencio y D. Jorge , ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 22 de abril de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, la entidad SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SA, sociedad matriz de un grupo de sociedades funerarias, efectúa el siguiente reproche hacia la contraparte: la aseguradora Santa Lucía SA estaría eludiendo, mediante el empleo de sociedades interpuestas, la prohibición legal prevista en los artículos 4 y 5 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (LOSSP) de que las compañías de seguros no pueden ejercer actividad comercial distinta a la propiamente aseguradora. A partir de ello imputa a la misma, y a las personas físicas y jurídicas a ella vinculadas, la comisión de un ilícito previsto en el artículo 15.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal (LCD), aduciendo que estaría infringiendo una norma concurrencial, pues mediante un conglomerado social, que sería el vehículo utilizado para instrumentar el fraude a la previsión legal, estaría compitiendo en el mercado funerario en el ejercicio de actividades distintas a la aseguradora (traslado y custodia de cadáveres, entierros, cremaciones, etc).

Tal planteamiento no prosperó en la primera instancia, donde la demandante obtuvo respuesta adversa mediante una resolución profusamente motivada, que entendemos que agotó el análisis de todos los argumentos vertidos en el proceso por ambas partes, por más que la apelante pueda no estar de acuerdo con el rechazo de sus pretensiones.

Aceptamos el relato de hechos probados que se contiene en el fundamento cuarto de la resolución recurrida, que aquí damos por reproducido, y abordamos el análisis jurídico del objeto de debate, si bien ya anticipamos que el litigo ha sido resuelto con corrección y que los argumentos de la apelante ya fueron adecuadamente analizados y contestados en la primera instancia.

SEGUNDO.- Según el artículo 15.2 de la LCD constituye ilícito de competencia desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, ya que se presume que ello comporta prevalerse de una ventaja competitiva ganada merced a la comisión de la vulneración de tal normativa y no al principio de eficiencia o de propios méritos del operador. En el ámbito objetivo del citado precepto legal se incluyen, como ha venido señalando este tribunal (sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de diciembre de 2009 , que incluye la cita literal de la doctrina jurídica allí referenciada, que aquí reproducimos), aquellas normas que "(i) diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante (esto es, que regulen el acceso, mantenimiento y salida de los operadores: sería el caso, entre otras, de aquellas leyes que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, de las que regulan el acceso a una actividad o bien el régimen propio de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o una indicación de procedencia), (ii) fijen o incidan directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado (por ejemplo, en materia de precios), (iii) establezcan el modo en el que los operadores han de presentarse en el mercado (regulación en materia publicitaria, de orden general o sectorial), (iv) que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (de modo singular, es el caso de la normativa de defensa de la competencia, o de la normativa ordenadora del comercio minorista)".

La Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados incluye reglas sobre el ejercicio de la actividad aseguradora y, por lo tanto, la infracción de las mismas caería bajo el ámbito del artículo 15.2 de la LCD .

TERCERO.- Los artículos 4 y 5 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados contemplan, en efecto, la imposición a las aseguradoras de una prohibición para ejercer actividades comerciales distintas a la de seguros.

Sin embargo, no hay que perder de vista en qué consiste la actividad aseguradora que, en lo que aquí interesa, desempeña la compañía Santa Lucía SA, centrada en su operativa en el ramo de decesos, en el que lo que se asegura (como apuntábamos en la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2009 ) no es tanto el pago de un capital sino la prestación del servicio funerario en caso de fallecimiento del asegurado. Consideramos que de modo coherente con ello la legislación en materia de seguros no es contraria a la intervención de la aseguradora de decesos en la prestación de los servicios funerarios, puesto que: a) el artículo 1 de la Ley 50/1980 , reguladora del contrato de seguro, permite que la prestación del asegurador pueda consistir no solo en la satisfacción de capital o de una renta al asegurado, sino también en proporcionarle otras prestaciones convenidas; b) el artículo 6.1.a nº 19 del texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre ) contempla que el seguro de decesos puede garantizar, como alternativa a la mera cobertura del valor de los gastos funerarios, la satisfacción de prestaciones en especie; y c) el artículo 25 del Reglamento de Ordenación del Seguro Privado (aprobado por RD 2846/1998, de 290 de octubre ) prevé que en el seguro de decesos, como en algunos otros ramos concretos (no solo, por lo tanto, en el de enfermedad, sino también en algunos otros - como defensa jurídica, etc), puesto que la aseguradora se propone garantizar la prestación de una asistencia, debe justificar la infraestructura de la que dispone al efecto, por lo que ha de contar con los medios materiales y organizativos para la prestación a realizar e indicar si los que va a emplear son propiedad de dicha entidad o de un tercero que no tenga la consideración de asegurador.

En consecuencia, si, entre otras formas, pueden obtenerse esos medios materiales y organizativos a través de la participación de la aseguradora en otra empresa, con lo que se garantizaría la prestación del servicio comprometido con el seguro, ello no supondría la infracción normativa que se denuncia en el recurso, pues la aseguradora estaría operando en pro del objeto del aseguramiento que proporciona. La aseguradora no estaría actuando en un campo que no fuera el que exige su propia actividad aseguradora.

CUARTO.- Compartimos, además, el punto de vista del juez de lo mercantil y de la parte apelada sobre el sentido que merece la prohibición impuesta a las aseguradoras por los artículos 4 y 5 de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, lo que debe guiar la recta determinación del alcance de la misma mediante la interpretación de la norma jurídica que la establece.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia CE (ahora de la UE, tras los cambios introducidos por el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007 , que ha modificado el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que fue publicado en el BOE de 27 de noviembre de 2009), cuando ha admitido la licitud de que, en determinadas condiciones, empresas de seguros puedan ostentar participación en sociedades que ejercen su actividad comercial fuera del sector de seguros (sentencias del TJCE de 20 de abril de 1999, asunto C-241/97, y de 21 de septiembre de 2000, asunto Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/99 ), ha remarcado que la finalidad de la prohibición impuesta a las aseguradoras por la normativa comunitaria (las Directivas 73/239 y 79/267), de la cual es transposición la norma española, es evitar, en defensa de los intereses de los asegurados, los riesgos de insolvencia de dichas entidades que pudieran provenir de soportar posibles pérdidas como resultado de dedicarse a operaciones ajenas a su objeto social.

Lo que aquí nos interesa de dicha doctrina jurisprudencial es que contribuye a postular una interpretación de la norma comunitaria, integrada en el ordenamiento español, en el sentido de que la prohibición impuesta a las aseguradoras no persigue dejar fuera de la ley las inversiones de éstas en lo que tenga directa relación con el cumplimento del aseguramiento que se comprometen a prestar ante sus asegurados; por el contrario, de lo que se trata es precisamente de impedir que asuman riesgos innecesarios embarcándose en operaciones ajenas al seguro que proporcionan y no de ahogar sus iniciativas vinculadas al cumplimiento de su objeto social .

Consideramos que no ocurriría tal inversión ajena a su objeto social si la aseguradora de decesos invirtiese en la prestación de los servicios propios de la cobertura que está obligada a proporcionar, a lo que otorgaría respaldo la normativa española que expusimos con anterioridad.

QUINTO.- Es más, en el presente caso ni tan siquiera se daría una afectación de los recursos de Santa Lucía SA, puesto que ésta no es titular de participaciones en Albia Gestión de Servicios SL sino que se daría la circunstancia de que determinadas personas físicas y jurídicas serían accionistas, a veces de forma directa y, en otras, indirecta, de ambas entidades. No cabe pretender que se entrevea en ello una maniobra fraudulenta, cuando la constitución y funcionamiento de dichas sociedades constituye una operativa mercantil lícita y la interrelación negocial entre ellas, incluso admitiendo su substratum social coincidente, que no confusión patrimonial (pues para ello sería preciso que existiera una mezcla de bienes y derechos afectos a la responsabilidad patrimonial de una y otra -artículos 1911 del C. Civil y 3.5 de la Ley Concursal-, de modo que resultase imposible deslindar qué fuese de cada cual, lo que no ha trascendido que estuviese acaeciendo en el presente caso), no entraña, per se, la comisión de infracción legal alguna. La parte recurrente juega con cierta alegría, probablemente interesada, con conceptos jurídicos que no son intercambiables, como los de confusión patrimonial, que alega pero no justifica, y el de las relaciones en el seno de un grupo de sociedades.

Tampoco la coincidencia, no de los administradores respectivos de ambas entidades, pues no se da precisamente tal, sino de personal empleado de Santa Lucía SA como gestor de Albia Gestión de Servicios SL, o el otorgamiento de poderes por ésta a sujetos vinculados con aquélla, revelan señales de alarma, cuando ni se evidencian con ello maniobras para defraudar a nadie ni se oculta, pese a su independencia patrimonial, la vocación de relacionarse (en tanto que aseguradora de decesos y entidad prestadora de servicios funerarios, de modo respectivo) en el tráfico mercantil. Los socios comunes, a través de sus respectivos órganos sociales, pueden decidir organizarlas como tengan por conveniente para procurar la mejor llevanza de las entidades en las que son partícipes. Precisamente la separación jurídica entre ambas permite la prestación de servicios funerarios por parte de Albia Gestión de Servicios SL a terceros no asegurados con Santa Lucía SA, como también ésta puede encomendar la realización de aquéllos para sus asegurados a otras empresas funerarias. Y su separación patrimonial determinará que cada cuál sea responsable ante sus propios acreedores. La apreciación, en su caso, de vínculos estrechos (artículo 8 de la de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados) a través de sus accionistas no sería suficiente para entender que se esté tratando de sortear una prohibición legal si no hay razones para constatar que se esté obstaculizando con ello el buen ejercicio de la ordenación y supervisión de la entidad aseguradora.

Carece de fundamento que se alegue un intento de eludir las prohibiciones vigentes en materia de supervisión del sector de los seguros, por la existencia de esa vinculación indirecta a través de los socios de Santa Lucía SA y de Albia Gestión de Servicios SL, cuando dicha normativa ni tan siquiera sería contraria, interpretada del modo que se ha explicado, a la realización directa de inversiones de la aseguradora del ramo de decesos en lo relativo a la propia prestación de los servicios objeto del seguro con la finalidad de garantizar su realización bien por la propia compañía de seguros o bien a través de otro. En este caso ni tan siquiera existe ese tipo de inversión por parte de Santa Lucía SA a favor de Albia Gestión de Servicios SL sino la contratación entre ellas para la prestación del servicio. Ahora bien, si no sería ilegal que existiese la inversión directa, no procederá cuestionar algo mucho más remoto como la simple relación mediata que supone la coincidencia de socios entre ellas. No ha lugar, por tanto, a advertir maniobra fraudulenta alguna, como con insistencia pretende el recurrente, con cita de los artículos 6.4 y 7.1 del C Civil , cuando la personalidad jurídica se estaría utilizando en este caso para una finalidad lícita.

No habiendo vulneración de la norma concurrencial no cabría aducir la comisión de la infracción tipificada en el artículo 15.2 de la LCD , como con acierto se concluyó en la resolución apelada.

SEXTO.- La recurrente alude en diversos pasajes de su recurso a figuras tales como los pactos colusorios o el abuso de la posición de dominio, que son objeto de prohibición por parte del Derecho de la competencia. Dicha parte está vinculada, sin embargo, por el tenor de lo que planteó en la primera instancia, sin que resulte admisible que pueda ir mudando sus argumentos según avanza el litigio en cada instancia judicial. No cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVICIOS Y GESTIÓN FUNERARIA SL contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 19/2007. E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.