Sentencia Civil Nº 103/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 557/2008 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00103/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100593

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2008

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001224 /2007

S E N T E N C I A Nº 103 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a quince de marzo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1224 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 557 /2008, en los que aparece como parte apelante la COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 Y C/ DIRECCION001 , NUM001 , NUM002 , NUM003 DE LOGROÑO representadas por la procuradora Dª TERESA ZUAZO CERECEDA, y como apelada Dª Juliana representada por la procuradora Dª ROSARIO PURON PICATOSTE, y asistido por el letrado D. JOAQUIN PURON MICHEL, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-10-2008 se dictó sentencia (f.-244-252) en cuyo fallo se recogía: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Purón Picatoste, en nombre y representación de Dª Juliana , contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 , y C( DIRECCION001 NUM001 - NUM002 - NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Zuazo Cereceda, debo acordar y acuerdo:

1º.- Declarara contrario a lo establecido en el artículo 16-1 de los estatutos el acuerdo adoptado el 27 de noviembre de 2006 por la Comunidad de Propietarios demandada, habiendo lugar a la impugnación, dejándolo sin efecto.

2º.- Declare el derecho de la demandante a instalar por la fachada posterior, en concreto por el centro del tramo de pared que se observa en la misma zona donde fue colocada anteriormente la chimenea, pero guardando una distancia tal respecto de los balcones ubicados a la izquierda (según la fotografía) y de las ventanas situadas a la derecha, la chimenea que no tape los mismos según exigen los estatutos, chimenea de tubería helicoidal en inox-inox de 300mm de diámetro interior y de 350mm de diámetro exterior con aislamiento de fibra de vidrio, laqueada similar a la fachada grapada ala fachada posterior del edificio con abrazaderas de acero galvanizado subiendo 0,40 mts sobre el cumbrero del edificio y rematada con un sombrerete de iguales características.

3. Condenar a la demandada al pago de las costas..."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes por la Procuradora Zuazo en nombre y representación de Comunidad de Propietarios D/ DIRECCION000 NUM000 y C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 - NUM003 , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

En el escrito de interposición del recurso (f.-260-265) se hacía referencia por la parte recurrente a los siguientes argumentos, caducidad de la acción por entender que se trataría de un plazo anulable y por consiguiente de 3 meses y no de un año; validez del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en al que se estime el recurso de apelación presentado y se revoque al sentencia objeto de tal recurso..

En la oposición al recurso interpuesto (f.-269-276) se relataban sus argumentos para terminar concluyendo que interesaba "...se dicte sentencia en cuya virtud, desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida en sus propios términos, con expresa imposición en costas a la parte recurrente"

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de al votación y fallo el día 4-3-2010.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene comenzar en el presente procedimiento por la cuestión relativa al acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de cara a su valoración y sobre la misma extraer las consecuencias necesarias en cuanto al plazo de interposición de la demanda.

Se ejercitaba por al parte actora acción de impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios de al Comunidad, interesando que se dejara sin efecto el acuerdo de 27-11-2006, por entender que tal acuerdo es contrario a los estatutos de la comunidad.

En la convocatoria para la reunión del día 27-11-2006 se hace constar en el orden del día que la cuestión a tratar era la instalación de la chimenea para la evacuación de humos en local planta baja (f.-85) -lo cual ha originado diversos conflictos entre la propiedad del local y las comunidades afectadas que aparecen relatadas en la causa pero que no tienen interés en el presente procedimiento- y en tal reunión del día 27-11-2006 consta en el acta el debate entre dos posturas.

Una de ellas es la que se interesó y se sometió a debate de la junta por "...los propietarios de las viviendas más directamente afectadas por la instalación de una chimenea para la cafetería (vecinos del portal nº NUM000 de DIRECCION000 y portal nº NUM001 de DIRECCION001 )" que fue la que finalmente se adoptó en la junta.

La otra propuesta fue presentada por la representación de Dª Juliana , que "...considera que los estatutos señalar que la instalación debe hacerse necesariamente por al parte trasera del edificio, y que la colocación por la fachada principal plantea mayores dificultades técnicas y costos, por lo que solicitan que se acepte la siguiente propuesta: Colocación de chimenea de evacuación de humos por la fachada posterior del edificio, mediante tubería helicoidal de 30 cm de diámetro en chapa galvanizada sin aislar, o de tubería de 25 cms, con motor de extracción, respetando una distancia mínima de 45 cms, respecto de las ventanas más próximas." La cual fue rechazada.

En tal reunión en la que la demandante compareció legalmente representada por su hijo, se acordó (f.-87) "Se someten a votación las dos propuestas, identificando como opción "A" la presentada por los vecinos de los portales nº NUM000 y nº NUM001 , y como opción "B" la planteada por la representación de Dª Juliana , obteniéndose el siguiente resultado:...14 votos, representado el 24,672% de la cuota de participación, a favor de la opción A. voto, con el 2% de cuota, a favor de la opción B.

Queda por tanto aprobada por mayoría, permitir a la propietaria del local 2F, Dª Juliana , la instalación de una chimenea de evacuación de humos, adosada al rincón existente en la fachada principal, junto a una ventana de los pisos de la mano K del portal nº , que deberá reunir las siguientes características: el recubrimiento exterior será de ladrillo u otro material de imitación con el mismo aspecto estético que el caravista existente en la fachada, y las dimensiones exteriores máximas de la chimenea, que deberá ir a adosada al rincón, será de 30 x 30 centímetros, de forma que quede una distancia libre de 45 centímetros entre la chimenea y las ventanas más próximas.

Se hace constar la oposición expresa de Dª Juliana al acuerdo, anunciado el ejercicio de las acciones judiciales para su impugnación, por entender que es contrario a los estatutos, contrario a la costumbre y no existe motivo alguno que determine la conveniencia de instalar la chimenea por la fachada de DIRECCION001 ...".

Y es contra este acuerdo contra el que se presentó demanda y tras recaer sentencia en la que estimaba que no se ajustaba tal acuerdo a los estatutos y anularse fijándose para la realización de la chimenea la opción -aproximada- descrita como B, contra la que se interpone recurso de apelación.

Establece el art. 18 de la LPH : "1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho". Y por sumarte en su número 3º se establece "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso al acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 ".,

En este mismo sentido esta Sala ha tenido ocasión de manifestar repetidas veces que es necesario "...distinguir entre, aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por la infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, y aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de ley, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6-3 del Código Civil (SSTS de 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000, 7 de marzo de 2002 y 25 de enero de 2005 )"

De esta manera y tal como se observa el artículo 18 de la LPH según redacción dada por la Ley 8/1999, de 6 de abril diferencia dos tipos de acuerdos impugnables: a) de una parte los "contrarios a la Ley o a los Estatutos", para los cuales la acción caducará al año (artículo 18.1 , a); y b) de otra, los demás acuerdos, es decir, los que "resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios" (artículo 18.1 , b); y los que "supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho" (artículo 18.1 , c) para los que la acción caduca a los tres meses. En ambos casos el cómputo para la acción de impugnación se realiza para los comuneros presentes en la Junta, como es el caso, desde su adopción.

Se dice por la parte recurrente que el plazo ha caducado puesto que le sería de aplicación el de 3 meses y no el del año (art. 18 LPH ) que la demandante en su momento indicaba y que mantiene en su oposición al recurso de apelación.

Tal motivo de recurso debe ser desestimado, entendiéndose ajustado a derecho el criterio establecido en la sentencia recurrida, y entenderse que el acuerdo es contrario a los estatutos, así se argumenta en la demanda es acogido por la sentencia y en esta resolución, y el plazo aplicable lo es por lo tanto de un año, no habiendo operado la caducidad argumentada.

SEGUNDO.- Ciertamente que para dar una adecuada respuesta a la anterior cuestión debe examinarse lo que subyace en el fondo del procedimiento, en el que la Comunidad de Propietarios no se opone a la instalación de una chimenea, pero que en la opción que elige, vacía de contenido la previsión estatutaria del art. 16 b), tal como la Sentencia del Tribunal Supremo recoge.

Al respecto debe atenderse a la prueba que se desarrolló en el acto del juicio. En cuanto al testigo Sr. Jose Luis y del perito Sr. Jose Ángel se realizan en el escrito de recurso indicaciones sobre su posible parcialidad. En relación con este punto debe señalarse que en cuanto al perito, Ingeniero Técnico Industrial, Sr Jose Ángel no se ha negado que haya realizado el informe técnico que se concreta en la propuesta de la parte actora, pero también lo es que no se ha formulado tacha del mismo (art. 343 LEC ) y que compareciendo al acto del juicio contestó las cuestiones que las partes desearon realizarle. Por lo que se refiere al testigo Don. Jose Luis en cuanto que Representante de la empresa Rioja de Conductos S.A. quien fue encargado de la realización de la instalación anterior que fue retirada en el marco del procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en el Juicio Ordinario 432/2005 , tampoco se alegó tacha del mismo (art. 377 LEC ) recibiendo valoración expresa de su intervención y de sus respuestas en la sentencia (art. 367-2 LEC ), y que igualmente en el acto del juicio respondió a las preguntas que las partes quisieron realizarle.

Frente a estos medios de prueba de la parte demandante se opone los de la de la parte demandada que es el informe pericial realizado por el Arquitecto Sr. Juan Luis (f.-145-153) indicando este en cuanto al lugar para la colocación de la conducción que "Analizadas las fachadas por donde se podría ejecutar esta opción, se considera que la fachada posterior, al no contar con vuelos cerrados de fábrica, sufriría un notable impacto con esa ejecución, reduciendo el campo visual de algunos huecos de la misma. Sin embargo la fachada a la DIRECCION001 sí cuenta con vuelos cerrados de fábrica, por lo que podrían aprovecharse éstos par enmascarar la salida del conducto..." y concluye respecto a las dimensiones del conducto indicando que "...en el caso de que sea necesario instalar un conducto de evacuación de humos del office de la cafetería, se estima suficiente con una sección circular de 160 mm de diámetro, ejecutándolo con chapa de acero lacada en color similar al ladrillo cara vista del edificio y ubicándolo en las posiciones 1ª o 1B del plano adjunto nº 02.", si bien, como se indicó en la sentencia recurrida no analiza cómo recorrería el tubo el interior del local, pese también a ser conforme en el dato cierto de que a mayor recorrido del tubo en horizontal mayor pérdida de carga se produce .

Respecto del tema de la limitación del campo visual debe matizarse a este respecto señalando que tal limitación a la que se hacía mención viene referido a la posición que ocupaba la evacuación de humos instalada en su día y que en el marco del procedimiento Ordinario 432/2005 en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (f.-67-70) fue acordada su eliminación por otras razones (se correspondía su ubicación con las fotografías en f.- 137 a 142)

En cuanto a la cuestión relativa al lugar para la colocación de la evacuación de humos, en la sentencia recurrida se analiza la situación y es que en esencia no existe como tal un patio interior en la vivienda lo que hay es un patio conformado por un espacio abierto delimitado por varios edificios y proyectado sobre las vías del tren pero cerrado en su conjunto y que sería el lugar interesado por la parte ahora recurrida para la instalación de la evacuación de humos, o bien su instalación en la C/ DIRECCION001 , aprovechando la configuración de la fachada que da a tal calle, que sería la opción sostenida por la ahora recurrente (plano en f.-114, declaración del presidente de la comunidad).

Lo que los estatutos recogen en su art. 16 b) es que los propietarios de los locales tienen como derecho reconocido el de " Hacer obras de conexión en instalaciones y servicios generales, sin daño a la Comunidad, bajo dirección facultativa; construir tuberías de ventilación y salidas de humos por patios interiores o exteriores adosados a sus paredes, hasta sobrepasar la altura del tejado, sin tapar ventanas y a ser posible por rincones o retallos que puedan existir, dándoles seguridad y estética..." (f.-96).

En cuanto ambas pretensiones y la propuesta que fue aprobada, debe señalarse que consta como no discutido que el establecimiento "La Cafeta" tiene una cocina instalada en el fondo del mismo, es decir junto al patio señalado. Y lo que se está dilucidando es el lugar por donde sacar la evacuación de humos a la cual tiene derecho según los estatutos y que es el único modo viable de extracción de humos, extremo este sobre el que los técnicos están conformes.

La sentencia recurrida opta por su instalación por el patio señalado si bien corrigiendo la ubicación a cierta distancia de las ventanas (f.-186, fotografía en informe del Sr. Jose Ángel ).

En cuanto a la dimensión del tubo de evacuación de humos y las dos posibilidades de colocación del mismo en el informe elaborado por el Ingeniero T. Industrial Sr Jose Ángel , (f.-102-107) se recoge que la proposición de un tubo de evacuación de diámetro 160 mm "...sería una solución técnicamente inadmisible y que iría en contra cualquier principio del "buen hacer"" señalando igualmente que "...en todos los Office instalados nunca se recomienda instalar una chimenea con diámetro inferior a 250mm, a poco que sea el trabajo que se desea desarrollar" señalando en el f.-184 que "Técnicamente creo que no funcionaría correctamente la extracción de humos según se expresa en informe anterior, debido a la distancia que existe entre la cocina y la fachada, así como las dimensiones de chimeneas propuestas"

En la misma línea se mostró categórico el gerente de Rioja de Conductos, en atención a que dado que la cocina, (en la que se encuentra la chimenea que cree que es de 3 filtros, puesto que para una cafetería de estas características es lo usual, ya que de dos filtros casi no se instalan y para la cual un tubo de 300mm con la salida pedida por la demandante sería lo ideal, 10:16:26) se encuentra en el lado opuesto del lugar por el que tendría que salir la conducción de humos se necesitaría colocar unos 18 metros de tubo con varios recodos (cuando menos dos), con la inevitable perdida de carga, la necesidad de un motor de mayor potencia para impulsar el humo ( se hace mención al ruido que ello generaría) lo que no evitaría los depósitos de grasas en el conducto (10:05:23) y la necesidad de limpiezas frecuentes (ello implicaría la necesidad de instalar un techo desmontable para acceder al tubo, soltarlo, y limpiarlo puesto que la posibilidad indicada en la vista de una técnica con un robot que se introduce en la chimenea manifestó que es inviable económicamente para un negocio de estas características). Pero esta posibilidad que considera como defectuosa pasa a ser rechazada tal si a estos obstáculos para la salida del humo se añade la limitación del diámetro del tubo.

Estas circunstancias hacen que se llegue en la sentencia a entender, opinión que se comparte, que la solución propuesta por la Comunidad es inviable para atender con tal evacuación de humos las necesidades del establecimiento que no pueden ser obstaculizadas dado que cuenta con derecho a ello reconocido en los propios estatutos, criterio que debe ser compartido lo que lleva a desestimar el recurso de apelación presentado.

TERCERO- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia, procede la imposición ala parte recurrente en aplicación del art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios D/ DIRECCION000 NUM000 y C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 - NUM003 , contra la sentencia de fecha 15-10-2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1224/07, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 557/08 debemos confirmarla y confirmamos.

Procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.