Sentencia Civil Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 436/2008 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 436 / 2008.

JUICIO ORDINARIO Nº 524 / 2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 - EL VENDRELL

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALAN SANCHEZ

En Tarragona, a 12 de marzo de 2.010.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva representados en esta instancia por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y defendidos por el Letrado Sr. Bernal Solanilla, por D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L., y por D. Felipe representado por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Escudé Nolla, contra la sentencia de 4 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Vendrell, Juicio Ordinario núm. 524/03, en el que figura como parte demandante los apelantes Srs. Miguel Ángel y Genoveva , y como partes demandadas D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L., D. Felipe y D. Felipe representado por la Procuradora Sra. R. Elías Arcalís y defendido por la Letrada Sra. Felip Capdevila.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel y Dª Genoveva contra MERCANTIL ALEMON S.L., Baldomero Y Felipe debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a realizar las reparaciones en la vivienda de los actores, contempladas por el perito judicial Sr. Ricardo en su Dictámen de fecha 18 de enero de 2007, debiendo realizarse dichas reparaciones previa elaboración de un proyecto y bajo la supervisión del perito judicial, y de no realizarlo por los demandados se realizará por terceras personas cualificadas profesionalmente y a su costa.

Cada parte satisfará sus costas y las comunes por mitad.

Que desestimando la demanda interpuesta por los actores contra D. Felipe , debo ABSOLVERLE Y LE ABSUELVO de las pretensiones de la actora, siendo las costas generadas por su intervención de cargo de la parte actora."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva , de D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L., y de D. Felipe en base a las alegaciones contenidas en sus escritos respectivos.

TERCERO. Dado traslado del recurso a las adversas, por sus respectivas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales, a excepción del plazo para dictar la presente resolución atendida la naturaleza de la cuestión jurídica planteada y la abundante prueba practicada (ex. artículo 211, 2º de la L.E.C .).

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Baldomero Y LA MERCANTIL ALEMON, S.L..

Tal y como resulta de las actuaciones, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia se tuvo por preparado y se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil ALEMON, S.L. y D. Baldomero contra "todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia objeto de recurso" (folio 1.020, y folios 1.033 y ss.). Emplazados ante esta Audiencia Provincial, por Providencia de 12 de febrero de 2.009 se tuvo por precluido en dicho trámite, por falta de personación, a los indicado recurrentes, así como por decaídos en su derecho a personarse sin que haya lugar a notificarles resolución alguna salvo la que ponga fin a la presente instancia.

Constatándose la falta de personación de los citados apelantes en esta alzada no obstante haber sido debidamente emplazados (folio 1.126), y habiendo reconsiderado esta Sala su criterio mantenido en precedentes resoluciones en orden a las consecuencias de esa falta de personación, -según el cual sólo provocaba la pérdida de la posibilidad de llevar a cabo actuación alguna en esta instancia y, por ende, el rechazo "a limine" de la prueba que en su caso hubiese sido propuesta, sin que hubiese lugar a notificarle resolución alguna salvo la que ponga fin a la misma-, a la vista de la doctrina que de forma reiterada ha sido expuesta en recientes Autos de fecha 17-05-05, 24-05-05, 31-05-05, 7-06-05 y 21-06-05 por el Tribunal Supremo, que de forma contundente señala textualmente ""...La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la L.E.C. 2000 es evidente y lógico que el que recurre tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado, y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid arts 840, 1696 y 1704 de la antigua L.E.C. de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el art 149 2º como un acto de comunicación judicial, "para personarse y para actuar dentro de un plazo". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio , por el que inadmitió el recurso de amparo contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del art 463.1 de la L.E.C. 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio , existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional "a quo" (arts 458.1 y 471 y 481.2 L.E.C. 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado que recibe los escritos de oposición e impugnación (art 461 L.E.C. 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts 473 y 483 L.E.C. 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes..."", entendiendo que la consecuencia que debe anudarse a la falta de personación del apelante es la declaración del recurso como desierto; procede, por tanto, en este caso hacer dicha declaración, dejando expresa constancia del cambio de criterio que implica esta resolución.

SEGUNDO. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Felipe .

Interpone la representación procesal del Sr. Felipe , Arquitecto Técnico, su recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, reiterando la ausencia de responsabilidad del mismo por las deficiencias y patologías descritas en los diferentes informes periciales.

En primer lugar, señala el recurrente que la sentencia de instancia no toma en consideración "el hecho de que estamos ante una obra en fase de ejecución, sin que haya concluido, motivo por el cual no se ha expedido el Certificado de Fin de Obra" (folio 1.043), motivo que debe ser rechazado por las razones que a continuación se expondrán.

Debe comenzarse señalando que la parte actora con su demanda ejercita tanto una acción de responsabilidad contractual como una acción por ruina, señalando como Fundamentos sustantivos los artículos 1.088 y ss., 1.124, 1.544, 1.588 y ss. del CC, y la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación . Ahora bien, siendo el contrato de ejecución de obra de fecha 25 de mayo de 2.002 (v. folios 9 y ss.) y la solicitud de visado por el Colegio de Arquitectos de Catalunya de fecha 8 de febrero de 2.002 (v. folio 18), a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley 38/99 , según la cual "Lo dispuesto en esta Ley, ... , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", debe concluirse que la normativa aplicable es la citada Ley, no el art 1591 C.C ..

Sentado lo anterior, igualmente ha de significarse que si bien las obras de construcción se encuentran en fase de ejecución, esto es, no han concluido las mismas y no se ha expedido el certificado de fin de obra (en este sentido, el perito judicial Sr. Ricardo expone en su informe de fecha 17 de marzo de 2.005 -folios 513 y ss.- que "En el estado de ejecución en que se encuentra la obra, puede actuarse para rematar la solución de todos los defectos constructivos que se produjeron. En este sentido puede aventurarse que hasta la finalización de la obra y actuando correctamente en la ejecución y reparación podrá conseguirse un edificio en el que no se produzcan problemas de estabilidad ni vicios que deriven del suelo ni del proyecto" -folio 525-, así como que "en las condiciones expuestas, puede entenderse que los defectos descritos en la demanda no habrían de considerarse como vicios ruinógenos" -folio 526-, y que "a la vista de estado de la vivienda y de la documentación existente, se trata de una obra que todavía no ha sido finalizada, por no haberse otorgado acta de recepción de las obras ni el Certificado de fin de Obra, folio 526-), no es menos cierto que el artículo 17, apartado 1º de la L.O.E . establece que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, y en el presente supuesto figura en la cláusula segunda del contrato de fecha 25 de mayo de 2.002 celebrado entre la constructora y la propiedad que ésta "comunicará al contratista con carácter previo a la iniciación de cualquier trabajo, la identidad de las personas en quienes delega la dirección facultativa y ejecutiva de las obras, ..., designados al efecto por la propiedad" (folio 10), esto es, existe una relación contractual entre propiedad y dirección facultativa de la obra (reconocida por el recurrente en su escrito de interposición del recurso al decir "El Sr. Miguel Ángel es el promotor de la vivienda ... pero en el presente caso su cometido no se ha limitado a contratar a los técnicos y constructor, folio 1.045), y esta clase de responsabilidad le es exigida.

En segundo lugar, alega la parte apelante que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, a efectos de una posible culpa exclusiva, o subsidiariamente concurrente, "la intervención del propio actor en el proceso constructivo", como resulta del Libro de Ordenes (v. folios 334 y ss.). Siendo ello cierto, dicho motivo debe ser rechazado toda vez que no lo es menos que ante ello y las modificaciones introducidas por la propiedad, ninguna oposición se manifiesta en dicho Libro a las mismas; al contrario, puede leerse, por ejemplo, que "Se hace notar a la constructora que apuntale bien el muro por la altura final de éste, motivada por la modificación a instancias del propietario" (folio 338); que "Hacemos constar que a instancias de la propiedad, la jácena de canto originalmente proyectada se transforma en jácena de plana. Decisión que ya se ejecuta en el forjado" (folio 339); o que "Siguiendo instrucciones de la propiedad se ha modificado el sistema estructural originalmente previsto" (folio 340).

En tercer lugar, alega el recurrente su correcta actuación profesional como Arquitecto técnico atendido, además, que ordenó la realización de ensayos y análisis de los materiales, y a la naturaleza de las deficiencias constructivas, lo que al igual que los anteriores, debe ser rechazado al amparo de la doctrina de esta Sala en resoluciones anteriores, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal, sobre las funciones de los Arquitectos Técnicos, en el sentido de que "el aparejador no es de ningún modo un autómata en la construcción de una obra; puede y debe dar cuenta de los defectos que aprecia en la realización y práctica del Proyecto, y con ello evitar los daños en la construcción"; como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-02 , "corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los componentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben"; por tanto, de conformidad con la doctrina expuesta, corresponde a los Arquitectos técnicos, en su función de ayudantes técnicos en las obras, la fundamental y delicada misión de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones de acuerdo con el proyecto o con las soluciones proporcionadas por la dirección superior en el curso de la obra, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las definía y con las normas y reglas de la buena construcción (así lo establece actualmente el artículo 13 de la L.O.E .) y, por tanto, les corresponde comprobar y vigilar los materiales empleados, su correcta instalación, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y exigidos por el proyecto" (STS de 11-12-02 ).

Por todo lo expuesto, y atendida las deficiencias y patologías acreditadas en la ejecución de la obra, tal y como se detallan exhaustivamente en el Fundamento Jurídico siguiente, se considera correcta la atribución de responsabilidad que efectúa la Juzgadora a quo al recurrente Sr. Felipe , por lo que debe desestimarse íntegramente su recurso de apelación.

TERCERO. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE LOS ACTORES D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva .

Interpone la parte actora el presente recurso de apelación impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se absuelve al codemandado Sr. Felipe , con condena a aquellos en las costas de la primera instancia, alegando error en la apreciación de la prueba.

Esta misma Sala ha reiterado en numerosas ocasiones respecto a la responsabilidad del Arquitecto superior, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (v. sentencia de 22-09-1994 ) que "la misión del arquitecto, que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...".

En el presente supuesto, el perito judicial Sr. Ricardo ya puso de relieve en su informe de fecha 17 de marzo de 2.005 (folios 512 y ss.) las siguientes incidencias en la obra ejecutada:

- "El pilar de hierro a que se refiere la pregunta se utilizó, seguramente, como medida correctora de la obra ejecutada para reforzar o sustituir el pilar de proyecto mal ejecutado. ... debería garantizarse el apoyo de la jácena plana para evitar problemas de punzonamiento" (folios 517 y 518);

- "Aparentemente parece que la perforación del zuncho ha quedado reparada en cuanto a la continuidad de la armadura, aunque falta su hormigonado en condiciones de continuidad" (folio 518);

- a la pregunta de si "la arlita es un material ligero y aislante y si, además de corregir el desnivel ha proporcionado un aislamiento adicional", responde que "En cuanto a la segunda parte de la pregunta, consideramos que en todo caso el aislamiento que aporta no es muy homogéneo" (folio 519);

- a la pregunta de si el desnivel del forjado podía salvarse con el mortero de pavimento, responde que "de utilizar esta solución constructiva se hubiera podido recargar en exceso el peso propio del forjado a causa de los gruesos necesarios para corregir los desniveles, con lo que hubiera disminuido su capacidad portante" (folio 520);

- "la modificación operada en la estructura ha supuesto la aparición de un elemento que ha implicado la reducción de la anchura de la escalera" (folio 522);

- "De las visitas de inspección realizadas se desprende básicamente que en su momento existieron bastante deficiencias en la ejecución de la obra, prueba de ello la constituyen el acta de emisión de Reserva Técnica y actas de aceptación de Qualibérica así como las distintas correcciones que se han realizado ..." (folio 525);

- "debe reseñarse que se han introducido modificaciones durante la ejecución, que en algún caso han podido coadyuvar en alguno de los problemas planteados, ignorándose quién los ordenó" (folio 527);

-"Entendemos que no obstante, la diferencia de tonalidad de los ladrillos de obra vista constituía un defecto de índole estética, que en todo caso pudiera constituir un defecto constructivo en tanto en cuanto la Dirección Facultativa considerase que no se cumplían los requerimientos de color, textura, etc." (folio 528);

- "Corresponde el diseño de los elementos estructurales al arquitecto proyectista, sin que deba perderse de vista que en la ejecución debe llevarse a cabo un control adecuado por parte del Arquitecto Técnico o Aparejador" (folio 528).

El propio perito judicial Don. Ricardo , en su informe ampliatorio de 18 de enero de 2.007 (folios 942 y ss.) añade que "el perito que suscribe considera necesario hacer constar que en la inspección practicada con motivo del presente dictamen se ha observado que algunas de las lesiones consecuencia de los defectos constructivos existentes siguen progresando (grietas en cabezas pilares de obra, en paredes de fábrica, en puntos voladizos, etc..), por lo que es urgente intervenir en la reparación de las mismas y sus causas" (folio 945), añadiendo a continuación las operaciones a realizar y su valoración.

Por su parte, en el informe de fecha 4 de febrero de 2.003 emitido por Qualibérica Tarragona (folios 130 y ss.), ficha de visita a obra conjunta con la Dirección Facultativa, se especifican los problemas observados: problemas de desplome del pilar E-E de esquina; problemas de desplome y vibrado del pilar 10; falta del perfil metálico de soporte de fachada; desplome de la pared que no coincide con el muro en la planta baja; no se dispone del armado de Z2 continuo; no se han colocado dinteles; machones en fachada principal que reciben toda la carga; en la planta primera se ha desplazado la chimenea rompiendo el zuncho perimetral del forjado; pilares de gero y cabezales con dados de hormigón, cuando en plano aparecen de hormigón armado, emitiendo dicha empresa Reserva Técnica.

Igualmente, figura como documento núm. 9 de la demanda (folio 135) documento suscrito entre el actor Sr. Miguel Ángel y el codemandado Sr. Baldomero , actuando éste en nombre propio y como administrador de la mercantil ALEMON, S.L., en el que se hace constar: "Segundo.- Que tanto por parte de la OCT, de la dirección técnica de la obra y del propietario se han detectado deficiencias estructurales y estéticas en la ejecución de la obra", acordando que "las obras deberán reiniciarse como máximo el día 18 de Junio de 2.003, antes de esa fecha el constructor deberá haber propuesto soluciones homologadas por la dirección facultativa de la obra a las deficiencias estructurales y estéticas que se han detectado".

Por otra parte, a los folios 136 y ss. figura informe del Sr. Juan Enrique (documento núm. 10 de la demanda), en el que se constatan toda una serie de deficiencias constructivas y patologías existentes en el exterior e interior de la vivienda, así como las diferencias respecto del expediente para el que se concedió la correspondiente licencia; entre tales deficiencias cabe resaltar: los niveles exteriores que bordean la casa se encuentran a mayor nivel del previsto a lo largo del contacto con el perímetro de la vivienda; deficiente ejecución de elementos estructurales como pilares de hormigón, zunchos y jácenas; elementos estructurales seccionados por el paso de instalaciones; existencia de pilares y jácenas metálicas, no adecuándose a las previsiones del proyecto; y terrazas exteriores con pendientes insuficientes que producen encharcamiento de agua.

Por todo lo expuesto, atendida a la doctrina jurisprudencial señalada, unido a las patologías descritas en los diferentes informes emitidos y documental obrante en las actuaciones, debe estimarse el presente recurso de apelación, y con revocación de la sentencia de instancia, condenar al demandado Sr. Felipe , Arquitecto superior, solidariamente con el resto de condenados en los términos señalados por la sentencia recurrida, esto es, a realizar las reparaciones en la vivienda de los actores, contempladas por el perito judicial Don. Ricardo en su Dictamen de fecha 18 de enero de 2007, debiendo realizarse dichas reparaciones previa elaboración de un proyecto y bajo la supervisión del perito judicial, y de no realizarlo por los demandados se realizará por terceras personas cualificadas profesionalmente y a su costa, sin efectuar imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO. En materia de costas, habiendo sido declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L. y si bien la L.E.C. 2000 no contiene mención expresa en orden a la imposición de costas en estos casos, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 458.2º de la citada Ley Procesal que preceptúa que la no presentación del escrito de interposición del recurso conlleva la declaración de desierto del recurso de apelación, y que la resolución que así lo declare, impondrá al apelante las costas causadas, si las hubiere", procede imponer a los mismos las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Por su parte, la estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva , determina que no proceda hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Finalmente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Felipe implica la imposición de las costas de esta alzada originadas por el mismo (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que DECLARANDO DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L., ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva , y DESESTIMANDO TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felipe , contra la sentencia de 4 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de El Vendrell, Juicio Ordinario núm. 524/03 , REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución en el sentido de condenar al demandado Sr. Felipe , Arquitecto superior, solidariamente con el resto de condenados a realizar las reparaciones en la vivienda de los actores, contempladas por el perito judicial Don. Ricardo en su Dictamen de fecha 18 de enero de 2007, debiendo realizarse dichas reparaciones previa elaboración de un proyecto y bajo la supervisión del perito judicial, y de no realizarlo por los demandados se realizará por terceras personas cualificadas profesionalmente y a su costa, sin efectuar imposición de las costas de la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se imponen a D. Baldomero y la mercantil ALEMON, S.L. las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

No procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por D. Miguel Ángel y DÑA. Genoveva .

Se imponen a D. Felipe las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.