Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 49/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 103/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

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Recurso Civil núm. 49/2011

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 79/2009.

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo.

En Mérida, a veintiséis de abril de dos mil once

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 79/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, siendo partes: como apelante, DOÑA Noelia , representada por la Procuradora Sra. Lemus Viñuela, y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Álvarez; como apelados, DON Samuel , defendido por el Letrado Sr. Núñez Gil, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 24 de mayo de 2010 dictó el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo .

SEGUNDO. La referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Samuel y, en consecuencia , acuerdo la privación de la patria potestad de Dña. Noelia, respecto de sus hijos menores Azucena y Abelardo, con todas las facultades inherentes a la misma. La patria potestad sobre los menores será ejercida únicamente por su padre.

No procede hacer expresa imposición de costas."

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Noelia, que fue admitido en ambos efectos , dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Samuel y por el MINISTERIO FISCAL se presentaron los correspondientes escritos de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la Sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada dispone la privación de la patria potestad de la demandada, Doña Noelia, respecto de sus dos hijos menores de edad, habidos de su relación de pareja con el demandante Con Samuel . Tal medida se ha adoptado por incumplimiento de la madre de sus deberes para con los hijos , de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del C. Civil .

La madre demandada, que ha permanecido en situación de rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, recurre la Sentencia aduciendo, básicamente, motivos de oposición que no fueron alegados en su momento, por lo que tendrían la consideración de cuestiones nuevas que, al no haber sido objeto de debate en primera instancia, tampoco podrían, en puridad , ser examinadas en la alzada. No obstante, dada la naturaleza de la cuestión planteada, que afecta a menores de edad y a las relaciones con sus progenitores, procederemos a examinar , al hilo de las afirmaciones que hace la apelante, la adecuación de la medida de privación de la patria potestad a las disposiciones legales vigentes y, particularmente, a si se ha ofrecido prueba suficiente por el actor acerca de los motivos que alegó para apoyar su pretensión, finalmente estimada en su integridad.

SEGUNDO. Es ya reiterada y pacífica la doctrina y la jurisprudencia que afirman que la patria potestad, más que un poder de los progenitores , se configura y está orientada como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que está orientada a la protección , educación y formación integral de aquéllos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno filial. Es decir, se concibe como un Derecho-deber, o como un Derecho- función , que puede , en determinados casos, restringirse o suspenderse, e incluso cabe la privación por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica; todo ello se afirma en consonancia con lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes, y 170, todos ellos del Código Civil .

Así las cosas , puede decirse que actualmente cualquier medida restrictiva del ejercicio de la patria potestad se considera más que una sanción al progenitor que incumple como una medida de protección del menor, que debe ser adoptada en beneficio de este último, siempre que la conducta de uno de los progenitores pueda calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, o cuando dicha conducta no se revela precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del hijo ( Tribunal Supremo, entre otras , Sentencias de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992, y 31 de diciembre de 1996 ).

Desde esta perspectiva, y desde el ámbito del Derecho positivo, la privación de la potestad parental será procedente en aquellos supuestos en que dicha medida se revele positiva para los descendientes y se base en el incumplimiento de los deberes inherentes a dicha función , obligaciones tales como velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral (artículo 154 ).

TERCERO. Y será quien alegue el mentado incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad quien tendrá que probarlo, teniendo en cuenta las reglas generales de distribución de la carga de la prueba (artículo 217 de la L.E.C .). Conforme a estas reglas, incumbe al actor probar los hechos de la demanda y al demandado los de la oposición, siempre atendiendo a criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a la naturaleza de los hechos que se afirman o niegan, y considerando también la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Es decir , el reparto de la carga probatoria ha de ser equitativo, de modo que no se imponga a las partes más esfuerzo del correspondiente a la diligencia que razonablemente pueda serles exigida.

En este caso, y conforme a lo expuesto acerca de la naturaleza de la patria potestad, su posible privación y carga de la prueba, estimamos que la privación de la patria potestad es del todo ajustada a Derecho y consecuencia lógica de lo probado en el procedimiento. No era exigible al padre una mayor actividad probatoria que la desplegada en el proceso, en el que el resultado de la prueba, sobre todo documental aportada con la demanda , pone de manifiesto que los hijos menores de actor y demandada viven, desde que nacieron , con su padre y abuelos paternos, siendo uno y otros quienes se han ocupado de sus cuidados y atención.

La madre se marchó del domicilio en que convivía con el padre y familia paterna algunos meses después del nacimiento de su primera hija, Azucena, aquejada además de una grave enfermedad desde su nacimiento, por lo que necesita aún más de la atención de sus padres. Tras volver a dicho domicilio poco antes de nacer el segundo hijo, de nuevo se marcha a los tres días de nacer el hijo (constan las respectivas denuncias del padre a los pocos días de esos abandonos). Desde entonces no ha intentado siquiera ponerse en contacto con los menores , mostrando así un evidente desinterés objetivo hacia los hijos, privados con ello de los cuidados de su madre que es quien , junto con el otro progenitor, primero debía prestárselos, por lo que, coincidiendo la Sala con el Juzgador de instancia , carece de sentido el mantenimiento de la patria potestad de la demandada respecto de los repetidos niños. En el caso, la medida acordada de privación de la patria potestad es , aunque extrema, necesaria para la adecuada protección de los intereses de los menores, o , como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, para proporcionarles la precisa asistencia de todo orden, encaminada a su formación integral.

Las alegaciones de la recurrente, acerca de maltratos por parte del padre o presiones de la familia paterna no están siquiera mínimamente justificadas , habiendo procedido a formular dicha apelante una denuncia solo después de conocer la Sentencia, sin que haya mostrado interés alguno en el procedimiento con anterioridad, pese a tener conocimiento de su tramitación.

Y sobre la posibilidad de establecer un régimen de comunicación de la madre con sus hijos, petición que se formula con carácter subsidiario, igualmente comparte la Sala los argumentos expresados en la Sentencia apelada en cuanto señalan que, ese temprano abandono de los deberes que incumben al progenitor, así como la documentación médica obrante en autos relativa a la madre, que hubo de ser atendida por especialistas en psiquiatría precisamente por su estado de ansiedad asociado a ideas de hacer daño a los niños, hacen aconsejable , en interés de los menores, que, al menos de momento, no sea procedente fijar régimen alguno de comunicación.

Finalmente señalaremos que ni la privación de la patria potestad ni la ausencia de régimen de visitas o comunicación con la madre demandada son medidas que no admitan recuperación o modificación, si desaparecen las causas determinantes de esa privación , pues así lo prevé expresamente el párrafo segundo del artículo 170 del C. Civil .

CUARTO. No se aprecian motivos para imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, dada la naturaleza de la cuestión objeto del procedimiento (artículo 394 de la L.E.C .)

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DOÑA Noelia contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010, por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo, en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 79/2009, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta Resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de Sentencias civiles de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. magistrado ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.