Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 123/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00103/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000123 /2011

SENTENCIA Nº 103

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, constituida como órgano unipersonal por el Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ, los Autos de JUICIO VERBAL 1280/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 123/2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Cesareo y la entidad MAPFRE FAMILIAR SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ROMERO GASPAR DE LŽHOTELLERIE DE FALOIS y asistidos por la Letrado Dª. ESTHER BALAGUER POMAR, y como parte demandante apelada, la entidad TRANSPORTS TIPPIT 2012, SL, representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL, y asistida por el Letrado D. PEDRO A. COLL PONS.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2010, cuyo fallo dice: "1.- Se estima la demanda interpuesta por la entidad Transports Tippit 2012, S.L., contra D. Cesareo y la entidad aseguradora Mapfre Familiar.

2.- Se condena a los demandados, de forma solidaria, a abonar a la entidad actora la suma de 3.300 euros y a la entidad aseguradora al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

3.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y seguido el recurso por sus trámites se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la presente.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda en reclamación de indemnización por lucro cesante, derivada del accidente de circulación acaecido el día 26 de marzo-2009, respecto del vehículo de transporte "Mercedes-Atego 1528", matrícula 3411-FKS, por parte de la entidad "Transportes Tippit 2012, SL", contra D. Cesareo y contra la entidad aseguradora "Mapfre Familiar", en suplico de que se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, sean condenados solidariamente a pagar a la actora la cantidad de Tres Mil Trescientos Euros (3.300.- €), así como la cantidad resultante de aplicar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a la cantidad adeudada, más las costas procesales, fue opuesta por la entidad demandada, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue estimada en la instancia por Sentencia de fecha 29-octubre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ""1.- Se estima la demanda interpuesta por la entidad Transports Tippit 2012, S.L., contra D. Cesareo y la entidad aseguradora Mapfre Familiar.

2.- Se condena a los demandados, de forma solidaria, a abonar a la entidad actora la suma de 3.300 euros y a la entidad aseguradora al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

3.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.".

Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad "Mapfre Familiar, SA", alegando error en la apreciación de la prueba practicada pues la actora no ha acreditado suficientemente la pérdida de ingresos diarios durante los que permaneció en el taller para la reparación, por lo que interesa que se dicte nueva resolución en la que estimando el presente recurso y revocando la sentencia de la primera instancia, desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas.

La representación procesal de la entidad "Transportes Tippit 2012, SL" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el vehículo siniestrado se hallaba afecto a la actividad empresarial, que no se ha impugnado el período de paralización e inactividad del vehículo (11 días laborables), a razón de 350.- Euros/día como promedio de ingresos y a descontar 50.- Euros/día por gastos de combustible, como explicó el asesor fiscal, como perjuicio económico, por lo que interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Sobre las indemnizaciones por lucro cesante, en base a la necesaria paralización de un vehículos en taller hasta su efectiva reparación, este Tribunal se ha pronunciado de forma reiterada acerca de que, ad exemplum en Sentencia de fecha 6 de septiembre-2010 : "Para la adecuada resolución del supuesto enjuiciado y sometido a revisión ante esta alzada, se estima oportuno comenzar recordando que como reiteradamente viene estableciendo este Tribunal, la entidad del resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, según lo proclama el artículo 1106 del Código Civil , presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo o perdidas, bien por la ganancia frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencia del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual.

En tal sentido como recoge la Sentencia de éste mismo Tribunal de fecha 9 de septiembre de 2008 y con cita a otras anteriores "lo que clásicamente se conoce como lucro cesante y al que hace referencia el artículo 1.106 del Código Civil como "ganancia que se haya dejado de obtener", habiéndose precisado en repetidas ocasiones por la doctrina jurisprudencial que la invocación de tal concepto exige no sólo la posibilidad de haber obtenido ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino también que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse con prudente criterio restrictivo, debiendo probarse en las actuaciones procesales en forma rigurosa que se dejaron de obtener las ganancias pretendidas, que éstas no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en meras esperanzas, sino por el contrario, derivadas de supuestos realmente posibles y previsibles, debiendo guardar, además, la oportuna relación de causa-efecto.

Dicho de otro modo, el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado, sin que deban minorarse los mecanismo de prueba que las partes deben utilizar en su acreditación, correspondiendo en principio al Juzgador valorar el daño en relación a la repercusión que ha producido en el patrimonio del perjudicado la acción negligente, debiendo tomarse como base para su valoración los beneficios líquidos que la actividad desarrollada hubiera reportado a su dueño...

La de 14 enero de 2008 dice que "Las alegaciones sobre que los servicios y/o trabajos podían realizarlos otros vehículos de la actora es obligarla a modificar su dinámica de trabajo, reducir productividad y aumentar costes innecesariamente. No se trata de no haber rechazado servicios, sino de no haber facturado los propios y normales de este vehículo por estar privado del mismo"; en la de 25-septiembre-06 que: "Dice la Sentencia de esta Audiencia de fecha 17-oct 2000 que "Con fundamento en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el evento dañoso, dentro de los llamados daños patrimoniales deben comprenderse no sólo la disminución sufrida en los bienes patrimoniales existentes, sino también aquel aumento patrimonial que se habría producido de no haber ocurrido el hecho generador de la responsabilidad, que es el lucro cesante o ganancia dejada de obtener"

Nuestra jurisprudencia en esta materia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito origen del mismo y para determinarlo puede acudirse a cálculos teóricos, pero cuidando de que las ganancias que se dejaron de obtener no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas - STS 13 febrero 1984 , entre otras-.

Pero también es cierto que la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impedirían su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, según el curso normal ulterior de las cosas o de las circunstancias del caso concreto"; en la de 7-abril-05 que: "Y, en consecuencia, no cabe exigir a la actora el levantamiento de carga probatoria tendente a acreditar la disponibilidad de otros vehículos para arrendar en las mismas fechas, sino que el perjuicio se deduce de la inexistencia de obtención de ganancias por el propio vehículo siniestrado, ni por "diabólica" el deber de aportar renuncias de contratos con clientes por no disponer del propio vehículo ni dejar la indemnización al arbitrio o al número de vehículos que integran la flota de los negocios de alquiler"

Por otro lado, en el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante se ha de estar a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien se ha de calibrar también que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle una indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/1991 , 98/1987 y 14/1992 )"

TERCERO .- De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado, siendo que la mas reciente jurisprudencia al abordar cuál deba ser la exigencia en la demostración de los perjuicios sufridos, ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en las que concurre no tan sólo certeza plena sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, pues hay que tener presente que no se intenta demostrar lo que se ganó, sino lo que se habría ganado, buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización.

En el presente caso, aún cuando es cierto que la parte actora se ha limitado a aportar como prueba justificativa de su pretensión indemnizatoria, una simple certificación genérica o abstracta de la Asociación provincial de empresarios de alquiler de vehículos sin conductor (folio 30), alusiva "al precio de ocupación diaria para dicho vehículo y para la mencionada empresa", pero no se han aportado otros elementos de prueba que de alguna forma hubieran ayudado a determinar con mayor precisión el real perjuicio que para ésta pudo suponer la paralización del vehículo siniestrado, como relación de los automóviles que componen su flota, lista de alquileres efectivamente celebrados en un determinado plazo, declaraciones de ingresos, etc, no por ello hemos de concluir que no tiene la demandante derecho a indemnización alguna, pues lo cierto es que no se ha discutido la responsabilidad en la causación del accidente, que la paralización existió realmente y que se trataba de un automóvil afecto a su actividad, en concreto de alquiler de vehículos sin conductor.

Lo que si plantea dicha deficiencia probatoria es una considerable dificultad en orden a cuantificar la indemnización procedente a fin de evitar, como ya se apunto, resultados irrazonables, esto es, que la indemnización supere las ganancias que realmente se podrían haber obtenido o que sea ésta sensiblemente inferior a ella. A estos solos efectos de cuantificación del perjuicio, dado que la certificación aportada sólo determina la ganancia bruta que arrojaría el alquiler de un vehículo por cada día que estuviera alquilado, al no existir en las actuaciones prueba suficiente que lleve a pensar que el automóvil siniestrado hubiera estado alquilado, de no producirse el accidente, todos los días que estuvo paralizado en el taller para su reparación, ni si existían concertados y cancelados para estas fechas contratos con terceros, siguiendo el criterio fijado en la Sentencia de 25 de octubre de 2001 "; al igual que en la de 1-septiembre , 26-julio , 12-mayo , y 15- marzo-2010 por la que: "El vehículo del actor está destinado al servicio de taxi, explotado profesionalmente en dos turnos y conductores, y quedó paralizado en taller a consecuencia del siniestro durante 11 días (f. 29; desde el 12 al 22 de mayo de 2007). Procede determinar, a efectos indemnizatorios por lucro cesante, el beneficio neto diario, y para ello no basta la liquidación de cotización a la TGSS y el impreso TC2 del chófer asalariado, sino que deben acompañarse la totalidad de cobros, pagos, ingresos y gastos, o cuando menos las declaraciones ante la Agencia Tributaria, modelo 390, módulos objetivos, etc, referidos a los 2 conductores; pues, a los mismos efectos, y como indicaba este Tribunal en su Sentencia de fecha 19 de junio de 2006 , entre otras muchas: "Por otra parte, la fijación de la indemnización por día de paralización en taller del auto-taxi en 115,61 Euros/día ha sido certificada por la "Asociación Sindical de Autónomos del Taxi de ..." a 18-12-.. (dtº .. - f... de autos), explicando en testifical el desarrollo resultante del cálculo, a partir de un kilometraje anual estimado, y deducidos los turnos de libranza obligatorios y los gastos por combustible y mantenimiento, y aplicándose los gastos directos, incluidos los de amortización del vehículo, kilometraje, gastos por consumo y fijos, Seguridad Social, promedial de todos los conductores y anualmente, de amortización de la licencia, igualmente imputables a la paralización: aún por dejar de circular, el vehículo y la licencia obligan a amortización sucesiva y obligada; y es evidente que al momento de interponer la demanda (...) el actor no tenía a disposición, y en todo caso por módulos objetivos, las declaraciones fiscales del ejercicio ...".

Pues bien, en el caso la certificación acompañada reseña la recaudación neta diaria pero NO explicita como se ha obtenido. (f.28 de autos) ni los distintos conceptos e impuestos, gastos, etc., siquiera a través de las testificales de los Sres. Roque y Luis Enrique , ni acredita su conclusión a 205.- Euros/día en temporada media. Por demás, la media determinada por el Juzgador "a quo" coincide prácticamente con la ponderada según fijadas en Sentencias de esta Sala, para supuestos similares."; y en las de 12-marzo y 3-febrero-2010 ; de 25-mayo , 31-marzo , 13-octubre , 28-octubre , 14-octubre , 26-noviembre y 27-mayo-2009 ; de 12- diciembre , 9-septiembre , 23-julio , 16-mayo , 7-mayo , 26-marzo y 14-enero-2008 ; de 14-mayo-07 ; de 25-septiembre , 8-septiembre , 11 y 6 -julio , 19-junio y 4-mayo- 06 ; de 9 de noviembre , 13-junio , 13-mayo , 7-abril , 14 y 9 marzo-05 ; de 25-noviembre , 23-septiembre , 14-julio , 5-julio , 19 y 11 de febrero , 12-julio , 11-octubre-04 ; de 19 y 12-junio , 15-mayo , 27 y 24-febrero , 30 , 17 y 15-enero , 17-de diciembre , 18-julio-02 , 24-diciembre , 27julio y 25-junio-2001 ; entre otras muchas, con aplicación de factores correctores para lograr el beneficio neto/día.

TERCERO.- Analizado detenidamente el material probatorio desplegado, en relación con la indemnización solicitada por concepto de lucro cesante, este Tribunal entiende como insuficientes los datos que ofrece el asesor fiscal, testigo Sr. Celestino , y si bien ha quedado acreditada la paralización forzosa del vehículo, que se dedica a transporte, y el período de 11 días laborales (f. 20 de autos), los ingresos se presentan como aproximados, así como los gastos por combustible, que siquiera merecen calificación de ingresos brutos, a falta de imputación de otras costes directos e indirectos (personal, seguro, impuestos, amortizaciones; cobro, pagos, ingresos y gastos), o de declaraciones ante Organismos oficiales, o de indisponibilidad de otros vehículos y de encargos fallidos a realizar por el vehículo siniestrado, o de precios unitarios como base de su facturación y promedio de horas/día trabajadas, etc., salvo la aproximada trimestral que adujo el Sr. Celestino y la del trimestre anterior, por todo lo cual procede aplicar como en supuestos similares, al no tener otros datos contrastables, un factor corrector del 30% a la indemnización total solicitada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación del os principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación; y en atención a lo expuesto

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de pos Tribunales Dª. Mª. del Romero Gaspar de LŽHotellerie de Fallois, en representación de la entidad aseguradora "Mapfre Familiar, S.A", contra la Sentencia de fecha 29-octubre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Capital , en los autos de Juicio Verbal nº 1.280/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Pascual Fiol, en representación de la entidad "Transports Tippit 2012, SL", contra D. Cesareo y contra la entidad aseguradora "Mapfre Familiar", condeno a los demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 2.310.- Euros , con más los intereses legales que respecto de la Cía. Aseguradora son los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.