Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 496/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 496/2010

DIVORCIO Nº 157/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 103/2011

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D./Dª. JOAQUIN BAYO DELGADO

Barcelona, a veintitrés de febrero de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio

nº 157/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, a instancia de D/Dª. Eusebio ,

contra D/Dª. Amalia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto

por la parte actora y por la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día doce de noviembre de dos mil nueve,

por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Eusebio y Amalia , y establezco como medidas reguladoras dle divorcio las siguientes:

1.- Atribucion de la custodia de la hija comun a la madre, y matenimiento de la patria potestad sobre aquella para ambos progenitores.

2.- Establecimiento de un regimen de visitas entre el padre y su hija que sera el que acuerden ambos teniendo en cuenta la voluntad de la hija comun y en caso de desacuerdo debera de ser el que a continuación se indicara y cuya aplicacion debera ser flexible a efecto de tomar en cuenta la voluntad de la hija comun para el caso de que en algunmomento puntual prefiriera no relacinarse con el padre.

a) Todos los miercoles del curso escolar desd ela salida del colegio hasta las 21 horas

b) Fines de Semama alternos del curso escolar desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo

c) Mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa siendo la primera mitad en los años pares y la segunda en los años impares y debiendose de entregar o devolver en su caso la menor el mismo dia de comienzo de las vacaciones escolares a las 20 horas y debiendo considerarse como la mitad de tales periodos (a efecto de cambio delmenor) los dias 31 de diciembre a las 20 horas y miercoles previo al jueves a la 20 horas)

d) Del uno al 15 de julio y de agosto en los años pares y del 16 al 31 inclusive de aquellos meses en los años impares, desde las 10 horas del primero de aquellos hasta las 21 horas del ultimo, y el resto de vacaciones escolares de veranoo por mitades sin que pueda permanecer con ninguno de los progenitores mas de quince dias.

En el caso de que la mewnor no quisiera pernoctar con elo padre debera de respetarse su decision pero aquella debera de relacionarse con el padre de manera habitual conformde a los dias y horas expuestos.

3.- Establecimjiento de la obligacion del padre de pagar una pension de alimentos para su hija de 275 euros mensuales, que se actualizaran anualmente de acuerdo con las variaciones del coste de la vida y debiendo aquel de ingresarlos dentro su ingreso dentro de los cinco primeros dias de cada mes. El padre tendra que pagar tambien la mitas de los gastos extraordinarios y los de caracter medico que no cubran los segurosw de que sea beneficiaria.

4 Atribuacion hasta el12 de noviembre de 2020 a la madre y a la hija menor del uso del piso que constituyo el domicilio conyugal que se encuentra en el piso NUM000 NUM000 del num. NUM001 de la CALLE000 de Vic.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y por la demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día nueve de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. El demandante, basándose en el derecho aplicable, impugna la limitación temporal de la atribución de uso del domicilio familiar según viene establecida en la sentencia apelada y la desestimación implícita de la acción de división. La demandada, en base a distinta valoración de la prueba e interpretación de la norma aplicable, pretende que la pensión alimenticia para la hija menor común sea de 350 euros al mes, más el pago por mitad de los gastos extraordinarios, y que no se fije un régimen concreto de relación entre la hija y el padre.

Ambos se oponen recíprocamente a sus apelaciones y el Ministerio Fiscal no se ha pronunciado.

SEGUNDO .- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya -CCC-) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

TERCERO .- Ha quedado acreditado que el sueldo del padre actualmente es de unos 1.150 euros por 14 pagas al año. Dentro de esas posibilidades acreditadas debe también considerarse que la hija va a la escuela pública y no constan gastos especiales además de los normales para su edad, 15 años. Atendidos los criterios de los artículos 259 y 267 del Codi de Família (CF) procede confirmar la cuantía de la pensión fijada en 275 euros al mes.

La Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, el concepto de gastos extraordinarios. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

CUARTO .- De la exploración de la menor la Sala ha concluido que su relación con el padre no es del todo satisfactoria, y que la hija, por razones comprensibles, no se opone a relacionarse con su padre, pero pretende que sea de forma flexible y mutuamente acordada. Vista la edad de la menor, atendido el artículo 135 CF , no es adecuada la regulación que la sentencia apelada hace, aunque apele a la flexibilidad. El régimen de relación paterno-filial debe dejarse al acuerdo de padre e hija, con conocimiento de la madre.

El óbice procesal que opone el padre, a saber, que no se discutió el tema en primera instancia, no puede acogerse, pues los artículos 752 y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) permiten la necesaria flexibilidad procesal en estos procesos sobre cuestiones que atañen a los menores.

En suma, debe estimarse en parte la apelación de la demandada, en lo relativo al régimen de visitas.

QUINTO .- La atribución del uso del domicilio familiar hecha en la sentencia apelada adolece de tres errores. El primero es que omite la inclusión del ajuar doméstico, previsto en el artículo 83 CF . El segundo es la inclusión de la hija como titular directa de ese uso, cuando el artículo 83.2 .a) solo se refiere al progenitor custodio. Y el tercer error es el denunciado por el demandante, pues la extensión del límite temporal de atribución hasta una fecha concreta en que la hija supere los 25 años es arbitraria, no solo porque presume que continuará viviendo con su madre tras la mayoría de edad y que será todavía económicamente dependiente, sino que ignora que el derecho civil catalán, en el artículo citado, limita la atribución al período de custodia del progenitor beneficiario de la atribución, que puede cesar tanto por cambio de custodia o por emancipación como por mayoría de edad de la hija. Así pues, la pretensión del padre, con esas matizaciones adicionales, debe estimarse.

SEXTO .- Lo mismo cabe decir de la pretensión de estimación de la acción de división de la copropiedad del domicilio familiar. La sentencia apelada ignora el artículo 522.10 CCC , que concede el derecho de división, salvo pacto de las partes limitado a diez años. Subyace en su razonamiento la idea inexacta de que la división pone fin a la atribución del uso, cuando no es así, pues la atribución del uso, salvo expresión contraria, subsiste a pesar de la división, de manera que el adquirente, sea tercero (si se ha hecho constar registralmente, artículo 83.3 CF ) o sea uno de los cotitulares, adquiere el bien con esa carga.

La apelación del demandante ha de ser, pues, también estimada en cuanto a la división de la copropiedad, que, al ser de un único bien, deberá ser practicada en ejecución de sentencia según el artículo 522.11 CCC .

SEPTIMO .- La estimación total de la apelación del demandante y la parcial de la demandada comportan la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Eusebio -parte actora- y parcialmente el de Doña Amalia , contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de VIC , sobre divorcio, en el que han sido partes apeladas recíprocas, con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1)Dejamos al libre acuerdo del padre con su hija, con conocimiento de la madre, el régimen de relación entre ambos.

2)Atribuimos el uso del domicilio familiar y de su ajuar, a la madre, en tanto tenga la custodia de la hija común.

3)Sin perjuicio de esa atribución de uso, estimamos la acción de división de la copropiedad de ese bien inmueble, cuya práctica queda para la ejecución de sentencia según el artículo 552.11 del Codi Civil de Catalunya .

4)Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos lo dispuesto por la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.