Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 474/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 474/2010-2.ª

Juicio Ordinario núm. 906/2006

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona

SENTENCIA núm. 103/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona de esta localidad, por virtud de demanda de Cesareo , Zamarrilla Inversiones, S.L., El Cachorral, S.L. y Cabalo, S.L. contra la Sindicatura de la quiebra de García Munté Petróleos, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado todas las partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 24 de marzo de 2009.

Han comparecido en esta alzada las actoras-apelantes, representadas por la procuradora de los tribunales Sra. Fuentes Millán y defendida por el letrado Sr. Aguayo Fernández de Córdova, así como la Sindicatura apelante, representada por el procurador Sr. Romeu y defendida por el letrado Sr. Peix.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Cesareo , Cabalo S.L., Zamarrilla Inversiones S.L. y El Cachorral S.L. contra y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por esta última contra las demandantes, debo condenar y condeno a D. Cesareo , Cabalo S.L. Zamarrilla Inversiones S.L. y El Cachorral S.L. a abonar a la Sindicatura de la Quiebra de García Munté Petróleos S.L. la cantidad de 545.788,32 euros menos los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial de la demanda inicial respecto a la cantidad de 719.193,45.- euros en concepto de "rappels", y más los intereses legales y contractuales pactados en las referidas escrituras públicas, y debiéndose minorar dicha cantidad total con el resultado de los referenciados procedimientos de ejecución hipotecaria, lo que todo ello se determinará en fase de ejecución de sentencia. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas ".

Tal resolución fue aclarada por el auto de fecha 8 de abril de 2009 en el siguiente sentido: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Cesareo , Cabalo S.L., Zamarrilla Inversiones S.L. y El Cachorral S.L. contra Sindicatura de García Munté Petróleos S.L. y estimando parcialmente... ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Cesareo , Zamarrilla Inversiones, S.L., El Cachorral, S.L. y Cabalo, S.L., de una parte, y la Sindicatura de la quiebra de García Munté Petróleos S.L., de otra. Sustanciados en la primera instancia se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló vista para el día 23 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Antecedentes de hecho que dan contexto al objeto de la controversia

Son antecedentes de hecho, que las partes no discuten y permiten situar la controversia, los siguientes:

1.º) Las actoras (en adelante grupo CABELLO) son titulares de varias estaciones gasolineras en la provincia de Sevilla en las que expenden combustible. Por su parte, García Munté Petróleos, S.L. (en adelante GMP) se dedicaba al suministro de combustible a estaciones gasolineras, entre ellas las actoras, con las que inició relación en el año 1997.

2.º) En fecha 20 de agosto de 1998, las actoras adeudaban a GMP la cantidad de 180.303,63 euros por suministros anteriores y firmaron un reconocimiento de deuda por tal cantidad, que garantizaron con una hipoteca, a la vez que constituyeron una segunda hipoteca (llamada de máximo) para garantizar suministros posteriores, por importe de otros 300.506,05 euros. Tales garantías hipotecarias han dado lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 337/05 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Coria del Río.

3.º) En fecha 12-4-2000, el grupo Cabello hizo un nuevo reconocimiento de deuda, garantizado con una nueva hipoteca sobre fincas distintas. En este caso, la deuda reconocida ascendía a la cantidad de 342.576 euros. Esta hipoteca ha dado lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 730/2004 del Juzgado núm. 1 de Coria del Rio.

4.º) En fecha 6 de septiembre de 2000, las partes suscribieron un nuevo acuerdo en el que, a la vez que ratificaban el acuerdo de suministro en exclusiva establecido a principios de 1997, al inicio de sus relaciones, GMP se comprometía a efectuar el abanderamiento de las estaciones de grupo Cabello y a financiarle con un préstamo de 20 millones de pesetas, a devolver en cinco años sin intereses con el cargo de 2 ptas./litro facturado de gasóleo. En dicho acuerdo se establecía que:"( e)n el supuesto caso de que no se llegue a efectuar el abanderamiento y la financiación pactados antes de cumplirse los cinco años de consumo en exclusiva a partir de 1997, el grupo CABELLO recibirá el pago por parte de GMP de un rappel de 2 ptas./litro de todo el consumo de gasóleo y gasolina a partir de dicho año, dichos abonos se efectuarán antes de los seis primeros meses a contar a partir del fin del acuerdo ".

GMP incumplió los dos compromisos asumidos, esto es, el de financiación y el de abanderamiento.

5.º) GMP instó la suspensión de pagos, que fue admitida a trámite en fecha 18 de enero de 2001 y fue declarada en quiebra en fecha 1 de marzo de 2002, acordándose la retroacción de la quiebra a fecha 12/1/2001.

6.º) En la resolución recurrida también se ha considerado acreditado que a finales del año 2000 se produjo el acuerdo de dar por cerradas las relaciones entre las partes a consecuencia del impago de suministros por parte de Grupo Cabello y la imposibilidad en la que se vio GMP de continuarle suministrando.

7.º) Por fin, también se ha considerado acreditado que la Sindicatura de la quiebra dirigió un requerimiento notarial de pago al Grupo Cabello en noviembre de 2003 reclamándole la deuda que tenía con la quebrada garantizada con las hipotecas constituidas en 20 de agosto de 1998 y 12 de abril de 2000, sin que hicieran alegación alguna o insinuaran contracrédito alguno en el proceso concursal.

SEGUNDO . Objeto del proceso

1. El grupo CABELLO presentó en fecha 25 de julio de 2005 una demanda solicitando:

1.º) De forma principal

1.1. La condena a GMP a la cancelación de las hipotecas constituidas en fecha 20 de agosto de 1998 y 12 de abril de 2000 como consecuencia de la extinción de hecho de las mismas al haberse practicado compensación legal de los créditos recíprocos existentes entre las partes como consecuencia de la existencia de un crédito de 719.193,45 euros en concepto de rappels por consumo entre 1997 y 2001.

1.2. La condena a GMP al pago de la cantidad de 74.614,84 euros en concepto de remanente a favor de la actora, una vez hecha compensación de los créditos, junto con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

1.3. La condena a GMP a pagarle en concepto de indemnización por incumplimiento contractual la cantidad de 163.965,34 euros en concepto de daño emergente y otros 445.049,33 euros por lucro cesante, como consecuencia de la interrupción del suministro de carburante.

2.º) De forma subsidiaria, y para el caso de que no se estime de aplicación la compensación legal, se solicitó la declaración de los siguientes créditos, que la Sindicatura habría de incluir en la relación de deudores de la quebrada:

2.1. El crédito de rápeles por consumos efectuados entre los años 1997 y 2000.

2.2. En concepto de daño emergente, el crédito por rápeles por consumo correspondiente al año 2001.

2.3. En concepto de indemnización por lucro cesante derivado del incumplimiento contractual derivado de la obligación de suministro y términos de la obligación de pago, los antes expresados en el apartado 1.3 de las pretensiones realizadas de forma principal.

2.4. Los intereses legales desde la interposición de la demanda, en cada caso.

2. La Sindicatura demandada se opuso a tales pretensiones y formuló reconvención.

A) Como causas de oposición a la demanda adujo las siguientes :

a) No concurrían las condiciones para que se devengaran los descuentos por rappels , atendido que fue declarada en quiebra antes de que transcurriera el plazo de 5 años establecido en el contrato.

b) GMP efectuó la financiación comprometida, tal y como se deduce de los propios documentos aportados por la actora, financiación que se hizo mediante el descuento de 1 peseta por litro de gasolina suministrado.

c) No es procedente la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios porque: (i) no puede considerarse incumplido el contrato por la demandada cuando se encontraba en situación de quiebra y (ii) porque no podía considerarse acreditado el daño.

d) La actora debió insinuar su crédito en la quiebra, cosa que no hizo oportunamente, por lo que ha perdido todo derecho a obtener su resarcimiento.

e) No puede pretenderse la compensación de los créditos cuando no concurrían los requisitos para que tal compensación pudiera operar antes de que GMP entrara en situación concursal.

B) También formuló reconvención en reclamación de la cantidad de 1.264.981,78 euros que se afirma que corresponden a suministros impagados desde el año 1997.

3. La demandada reconvencional se opuso alegando:

1.º) Falta de legitimación activa de GMP.

2.º) El importe de la deuda se fijaba en 912.614,99 euros en el informe pericial emitido por quien fuera depositario de la quiebra.

3.º) Se omitió por la actora reconvencional hacer referencia en la reconvención al procedimiento de ejecución hipotecaria 731/04 del Juzgado núm. 1 de Coria del Río, en el que se reclamó la cantidad de 36.225 euros de principal y otros 10.867 euros para intereses y costas, lo que funda la alegación de litispendencia.

4. La resolución recurrida estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención y condenó al grupo Cabello a abonar a la Sindicatura de la quiebra la cantidad de 545.788,32 euros, cantidad de la que debía minorarse una cantidad correspondiente a intereses legales, así como la cantidad reclamada en las ejecuciones hipotecarias. Para llegar a tal conclusión, la resolución recurrida:

1) Reconoce a las actoras el derecho a percibir rappels correspondientes a suministros entre los años 1997 y 2000 por importe de 719.193,45 euros.

2) Fija el importe total del crédito a favor de la quebrada por suministros efectuados a Grupo Cabello e impagados en la cantidad de 1.264.981,77 euros.

3) Estima que ambos créditos son compensables por la cantidad concurrente y condena a Grupo Cabello a abonar la diferencia (los referidos 545.788,32 euros), cantidad de la que debe deducirse lo reclamado en los procesos de ejecución hipotecaria que se encuentran en curso ante el Juzgado núm. 1 de Coria del Río.

TERCERO. Recursos

Recurren frente a la resolución de primera instancia ambas partes. El recurso de la Sindicatura de la quiebra de GMP se funda en los siguientes motivos:

1.º) Se ha incurrido en error al considerar que ha surgido el crédito en concepto de rappel que se ha reconocido a las actoras.

2.º) Es inadmisible reconocer el derecho de compensar los créditos cuando la GMP se encontraba en situación de quiebra y cuando no existe un contrato de cuenta corriente sino una mera situación de cuenta corriente.

3.º) Error en la valoración del informe pericial aportado por su parte, y con fundamento en el cual se reconoce el crédito por rappels .

El recurso de las actoras, y a la vez demandadas reconvencionales, se funda en los siguientes motivos:

1.º) Infracción de las normas legales sobre la litispendencia.

2.º) Error al no haber apreciado la falta de legitimación activa de la actora reconvencional.

3.º) Incongruencia.

4.º) Error en la valoración de la prueba en relación con la acción de daños y perjuicios.

5.º) Infracción de los establecido en el art. 394.2 LEC en materia de costas.

A) Recurso de la Sindicatura

CUARTO. Sobre la quiebra de GMP y sus efectos sobre los contratos con Grupo Cabello

1. En su primer motivo de recurso, la Sindicatura de la quiebra de GMP combate el pronunciamiento que reconoce a las actoras un derecho de crédito frente a GMP por importe de 719.193,45 euros, correspondientes a rappels por suministros entre 1997 y 2000, que la quebrada estaba obligada a abonar por consecuencia del incumplimiento del pacto firmado entre las partes en fecha 6 de septiembre de 2000. El motivo se funda en que, si bien es cierto que el pacto, que expiraba el 31/12/2001, no fue cumplido, no por ello se daba lugar al efecto que el propio pacto contemplaba, esto es, el pago del rappel reclamado, por cuanto el incumplimiento no fue posible al haber solicitado la suspensión de pagos a principios del año 2001 y haber sido declarada en quiebra en fecha 1 de marzo de 2002 con efectos desde el 12 de enero de 2001.

2. Lo que establecía el pacto de 6 de septiembre de 2000, que la actora afirma incumplido por la quebrada, y que literalmente se ha transcrito en el fundamento primero de la presente resolución, es que el grupo Cabello tendría derecho a una bonificación o rappel de 2 ptas./litro en el caso de que no se cumplieran determinadas condiciones, que efectivamente no se cumplieron. Las causas por las que ese cumplimiento no se produjo son irrelevantes para que esa estipulación produzca sus efectos. El contenido del pacto es muy claro: tales efectos se debían producir salvo que se cumplieran por GMP las dos condiciones establecidas: el abanderamiento y la financiación, condiciones que se deberían haber cumplido antes de la finalización del año 2001, en el caso de que se hubiera producido un normal desarrollo de las relaciones contractuales. Las partes no han discutido que no se llegaron a cumplir tales condiciones, de manera que, vencido el plazo, surgió a favor de grupo Cabello el derecho que el pacto le otorgaba, tal y como GMP interpretó cuando durante los primeros meses de 2001 fue librando las correspondientes notas de abono que las demandantes han aportado como documentos núm. 5, 6, 7 y 8 de la demanda (folios 97 a 116, al tomo I).

No es inconveniente para ello que con posterioridad al momento en el que tales derechos se devengaban (1 de enero de 2002) fuera declarada en quiebra GMP, aunque la fecha de retroacción se fijara casi un año antes, esto es, el 12 de enero de 2001, al no compartirse que ni la solicitud de suspensión de pagos, ni la declaración de quiebra, ni tampoco su retroacción puedan afectar al cumplimiento de unas condiciones suspensivas puestas para que un pacto sobre precio de suministros ya efectuados comience a desarrollar su eficacia.

3. Es cierto, tal y como afirma la Sindicatura en su recurso, que tal pacto debe ser considerado dentro del marco de un acuerdo sobre prestaciones de tracto sucesivo: la relación de suministro que vinculaba a las partes. Y también es cierto que tal relación de suministro en régimen de exclusiva estaba prevista para un plazo de cinco años, plazo que no llegó a cumplirse porque los suministros cesaron al final del año 2000. No obstante, tal circunstancia, que ha tomado en consideración la resolución recurrida al considerar resuelto el contrato por el mutuo consentimiento de las partes, no priva de eficacia al pacto. La razón se encuentra en que, en realidad, se trata de un pacto sobre el precio de los suministros, precio que resultaría afectado por el hecho de que se cumplieran o no determinadas condiciones que finalmente no se cumplieron.

4. Por otra parte, que esa imposibilidad de cumplimiento de las condiciones no fuera imputable a la quebrada, que es lo que se deriva de lo que expone la Sindicatura, resulta irrelevante, atendido que no es exigible que el incumplimiento de la condición puesta fuera culpable. Basta que resultara incumplida, como efectivamente ocurrió.

QUINTO. Sobre la compensación del crédito

1. El segundo de los motivos del recurso de la Sindicatura cuestiona que el crédito al que se ha hecho referencia en el fundamento anterior sea compensable con las deudas que el grupo Cabello tenía con la quebrada. Las razones con las que se justifica este motivo son diversas: (i) no es cierto que existiera un pacto de cuenta corriente sino, a lo sumo, una situación de cuenta corriente; (ii) en el crédito por rappels no concurren los requisitos que el art. 1196 CC exige para que pueda ser compensado, es decir, que sea vencido, líquido y exigible; y (iii) no es admisible la compensación en una situación concursal porque rompe el principio de pars condicio creditorum.

2. La posibilidad de compensar créditos con una entidad sometida a un procedimiento concursal (quiebra o suspensión de pagos), venía originando dudas tanto a la doctrina como a la jurisprudencia, ante la ausencia de una norma de derecho positivo que regulara esa cuestión antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal. No obstante, el criterio más asentado no diverge en lo sustancial del que después ha seguido el art. 58 de la Ley Concursal , texto actualmente vigente, que únicamente admite la compensación si concurrían todos los presupuestos que la permitían antes de la declaración del concurso (es decir, antes de la apertura de la quiebra o del procedimiento de suspensión de pagos).

En ese sentido, decíamos en nuestra Sentencia de 13 de febrero de 2003 (AC 2003/474 ), citada por la actora en su recurso, que la doctrina admite la compensación si los requisitos legales de la misma se dan con anterioridad a la declaración de quiebra y nacen de una misma relación jurídica.

3. El crédito cuya compensación se pretende por la actora, procedente de rappels , se devengaba una vez extinguido el acuerdo de suministro en exclusiva y debía ser abonado antes de los seis primeros meses siguientes. Por consiguiente, en un escenario de normalidad contractual, el devengo se hubiera producido el día siguiente a la finalización prevista para el acuerdo referido, esto es, el día 1 de enero de 2002, y GMP hubiera tenido posibilidad de cumplimiento voluntario durante los seis meses siguientes, de manera que la exigibilidad hubiera comenzado el 30 de junio de 2002.

No obstante, debe compartirse con la resolución recurrida que el contrato de suministro quedó resuelto por mutuo disenso entre las partes a finales del año 2000, fecha en la que se interrumpieron los suministros sin que las actoras reaccionaran exigiendo el cumplimiento contractual. Se aquietaron a la situación de hecho y con ello consintieron tácitamente en dar por resuelto el contrato.

Por consiguiente, desde esta perspectiva, la finalización del contrato debe entenderse anticipada a finales de diciembre de 2000 y, por consiguiente, el devengo se habría producido durante el mes de enero de 2001 y la exigibilidad del pago tenía como límite seis meses más tarde, esto es, durante el mes de julio de 2001, como muy tarde. GMP así lo consideró y libró notas de abono durante los meses de enero, febrero y marzo de 2001, con lo cual el crédito devino desde tales fechas exigibles. Ya era líquido desde una fecha anterior, esto es, desde el propio momento en el que las partes acordaron dar por finalizado el contrato, por cuanto su cómputo no exigía de especiales operaciones liquidatorias.

4. Por lo tanto, la fecha en la que teóricamente el crédito sería exigible se produce después de haberse admitido a trámite la suspensión de pagos (enero de 2001), lo que impedía que tal exigibilidad se llegara a producir de manera inmediata, pues lo impedía el art. 9 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 .

La admisión a trámite de la suspensión de pagos (enero de 2001) provoca como efecto la inexigibilidad de las obligaciones, de manera que a partir de su admisión a trámite resulta improcedente la compensación de créditos cuando el que se pretende oponer, como en el caso ocurre, aún no era exigible.

5. Coinciden las partes en que el procedimiento de suspensión de pagos finalizó por medio de desistimiento de la solicitante, que terminó instando ante el propio juzgado que conocía de ella la quiebra voluntaria, que se declaró en fecha 1 de marzo de 2002, aunque fijando la fecha de retroacción a 12 de enero de 2001. Para la Sindicatura, con esa retroacción de los efectos se está impidiendo que la compensación se pudiera llegar a producir, lo que no se comparte por la actora.

Tampoco la Sala comparte que entre los efectos de la retroacción de la quiebra se encuentre el de la inexigibilidad de las obligaciones, como se pretende por la Sindicatura. La inexigibilidad es consecuencia de la apertura del proceso concursal, de manera que su eficacia coincide con la fecha de la propia apertura y finaliza con su archivo. Por consiguiente, sobreseído el procedimiento de suspensión de pagos, se alzó la inexigibilidad durante un lapso de tiempo breve (hasta que nuevamente se produjo la misma como consecuencia de la declaración de la quiebra) pero suficiente para que cobrara eficacia la compensación de los créditos que los acreedores tenían contra la quebrada con las deudas a favor de ésta.

Por consiguiente, la Sala debe compartir la solución a la que se ha llegado en el fallo de la resolución recurrida, que autoriza expresamente la compensación del crédito por rappels con la mayor deuda a favor de la quebrada.

SEXTO. Error en la valoración del informe pericial

Aunque formalmente no diferenciada del motivo segundo, en realidad, la Sindicatura plantea una cuestión que tiene sustantividad propia, y se hace acreedora de un examen independiente, cuando imputa a la resolución recurrida error en la valoración del dictamen pericial emitido por el Sr. Federico , al fundar en el mismo la procedencia de abonar los rappels por consumo.

No le falta razón a la recurrente. El dictamen pericial en cuestión no permite justificar la procedencia del abono de ese concepto, porque no efectúa valoraciones jurídicas y se limita a dejar constancia de los datos que resultan de las cuentas de la parte actora, cuya fiabilidad incluso pone en entredicho, atendido que, tal y como del propio informe resulta, los libros se habían llevado muy poco antes a legalizar, con mucho retraso.

En cualquier caso, no cuestionado en el recurso el importe de los rappels , no es preciso entrar en mayores consideraciones en este motivo, porque ya se ha entrado en los fundamentos anteriores.

B) Recurso de Grupo Cabello

SÉPTIMO. Sobre la incongruencia

1. Comenzaremos por los motivos del recurso de la actora relativos a la demanda principal, para examinar más tarde los relativos a la reconvención, lo que significa no examinar los motivos por el mismo orden en el que se han propuesto, que es precisamente el inverso.

El primero de los motivos denuncia que se ha cometido incongruencia al afirmarse en el fundamento jurídico 13.º que se desestimaban las pretensiones ejercitadas como principales y se estimaban las subsidiarias y no ordenar la cancelación de las hipotecas cuando el importe de los créditos que las mismas garantizan debe verse compensado con las sumas adeudadas por la contraparte.

2. No le falta razón a la recurrente respecto de que se incurre en incongruencia en la resolución recurrida, aunque no en el sentido que el recurso denuncia sino en otro diferente: tras afirmarse en el fundamento 13.º que no procedía acoger las pretensiones principales, que además de la cancelación de las hipotecas incluyen la solicitud de que se tengan por compensadas la deuda procedente de los rappels, y que lo único que procede estimar son las pretensiones subsidiarias, exclusivamente dirigidas a que la Sindicatura incluya los créditos declarados en las listas de la quiebra, termina decretando en el fallo la compensación, que no es una pretensión.

Ya se ha visto, al examinar el recurso de la Sindicatura, que tal compensación es procedente, igual que a la postre ha considerado la resolución recurrida, de manera que en realidad no ha seguido fielmente en el fallo el criterio adelantado en la fundamentación.

3. En realidad, lo que probablemente se quería afirmar en la fundamentación era algo distinto a lo que literalmente se dice, esto es, exclusivamente que no podía prosperar la pretensión ejercitada como principal, que en puridad se limita a la petición de cancelación de las garantías hipotecarias. De manera que el fallo se mantiene en las pretensiones principales, no en las subsidiarias, si bien se queda en pronunciamientos declarativos de carácter puramente instrumental, esto es, los pronunciamientos que resultan instrumentales o necesarios para decidir si existe derecho de crédito a favor de la demandada. Tal pronunciamiento venía exigido instrumentalmente tanto por la petición primera de la demanda (relativa a la cancelación de las hipotecas) como por la segunda (relativa a la condena a la diferencia de los créditos) y era, también, consecuencia necesaria del éxito de acción reconvencional.

Por consiguiente, y aunque pudiera parecer otra cosa, en realidad no existe incongruencia en la resolución recurrida. Todo lo más, una incoherencia interna en su argumentación sin sustantividad para integrar la incongruencia.

4. En suma, lo que se pretendía afirmar en la resolución recurrida es que no procedía la cancelación de las hipotecas atendido que había resultado acreditada la existencia de un crédito a favor de la masa de la quiebra por importe de 545.788,32 euros, lo que es razón suficiente para que la pretensión de cancelación de las hipotecas deba fracasar, y ello con independencia de que la deuda que las mismas garanticen pueda ser superior a esa cantidad. Tampoco en ello existe incongruencia o contradicción alguna. Las garantías deben pervivir mientras exista una parte del crédito garantizado. Y resulta obvio que esa circunstancia concurre. De manera que el problema que subyace se limita a determinar de qué parte del total crédito responde cada una de las garantías, que no corresponde resolver en esta sede sino en cada una de las ejecuciones en curso o que se pudieran instar en el futuro.

OCTAVO. Sobre la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios

1. El recurso combate la desestimación de la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios aduciendo que de la sentencia resulta que ha quedado probado el incumplimiento del contrato por parte de GMP, al haber cesado de forma brusca en el suministro sin ni siquiera haberle dado aviso previo. Los daños que se reclaman corresponden a tres distintos conceptos: (i) 163.965,34 euros correspondientes a rápeles de 2001 que no llegaron a devengarse; (ii) 434.787,82 euros correspondientes a lucro cesante por consecuencia de la interrupción del suministro y (iii) otros 10.262,11 euros correspondientes al lucro cesante por consecuencia del incumplimiento del pacto sobre novación de la obligación desde el año 2001.

2. Al contrario de lo que afirma el recurso, la resolución recurrida aprecia que si bien hubo incumplimiento por parte de GMP, también lo había por parte de las actoras, e incluso un incumplimiento más relevante, porque sistemáticamente dejaron de pagar los suministros acumulando una importante deuda que contribuyó de manera notable a los problemas que determinaron que hubiera de solicitar la suspensión de pagos. Ello, unido al hecho de que no existiera reclamación alguna con proximidad al momento en que los suministros cesaron, lleva a la juez de primera instancia a considerar que la resolución debe considerarse realizada por mutuo disenso, conclusión que esta Sala comparte. Por consiguiente, los demandantes no tienen derecho alguno a reclamar resarcimiento por el incumplimiento contractual.

NOVENO. Sobre la litispendencia

1. El primero de los motivos del recurso está referido a la reconvención y guarda relación con la alegación de litispendencia que fuera opuesta por la propia parte al contestar. Insisten los recurrentes en que está fundada su alegación de litispendencia que justificaron por la existencia de dos procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados de forma previa a la demanda reconvencional. También se afirma que no es suficiente para excluirla el hecho de que la Sindicatura afirmara que las cantidades reclamadas en tales procesos de ejecución debían ser minoradas del importe reclamado en la reconvención, como se ha decidido finalmente en la resolución recurrida. En el recurso se añade un dato que, en opinión de los recurrentes, debe fundar aún más, si cabe, la referida alegación: que uno de los procedimientos de ejecución hipotecaria ha resultado sobreseído, lo que puede obligar a acudir al proceso declarativo para reclamar el crédito.

2. El instituto de la litispendencia tiene como finalidad, como bien se afirma en el recurso, razones de seguridad jurídica, como la cosa juzgada, y particularmente impedir que se puedan dictar resoluciones contradictorias entre sí. Por ello, igual que ocurre con la cosa juzgada, presupone, para que pueda ser apreciada, la existencia de dos juicios declarativos con el mismo objeto. No es esto lo que ocurre en el supuesto enjuiciado porque: (i) no existen dos juicios declarativos sino uno declarativo y otro de ejecución; y (ii) porque tampoco el objeto es el mismo, dado que de la reclamación efectuada en este procedimiento se ha excluido la previamente reclamada en los procesos de ejecución, como el propio recurso reconoce y se deduce del fallo de la resolución recurrida.

A lo sumo, lo que se puede producir es una relación de prejudicialidad entre uno y otro proceso, que en ningún caso podría impedir la resolución de este proceso declarativo sino que los procesos de ejecución se hubieran de adaptar a lo aquí resuelto. Dado que lo allí ejecutado es la deuda que aquí se declara, la ejecución no puede ir más allá de donde lo permite la deuda efectivamente existente entre las partes.

3. El artículo 579 LEC no guarda relación con la litispendencia. Es una norma que se limita a permitir que, concluido el proceso de ejecución hipotecaria sin haberse hecho efectivo la totalidad del crédito reclamado con cargo a la garantía, no haya necesidad de acudir a un nuevo proceso de ejecución común para conseguir la satisfacción del resto el crédito.

4. La cuestión que implícitamente, y de manera indirecta, plantea el recurso es el acierto del pronunciamiento contenido en la resolución recurrida relativo a la condena a las demandadas reconvenidas a abonar a la actora la cantidad de 545.788,32 euros, más intereses legales, de lo que debe minorarse el resultado de los procesos de ejecución hipotecaria, lo que se determinaría en la fase de ejecución de sentencia.

Lo que se ha hecho en la sentencia impugnada no es dejar para la ejecución de la propia sentencia la determinación del importe de la condena, como a primera vista pudiera parecer, sino precisar que el crédito declarado coincide con el que está siendo objeto de ejecución hipotecaria en los autos 730/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Coria del Río con un principal de 342.576,90 euros y con el que eventualmente podría serlo por la diferencia, esto es, 203.211,42 euros, para lo que la parte puede acudir a ejecutar sobre garantías hipotecarias, si es que considera que también ese crédito lo tiene garantizado por las mismas, o bien a la ejecución común.

Es más, incluso nada impediría a la acreedora poder desistir del proceso de ejecución hipotecaria y reclamar la totalidad del crédito a través de la ejecución común, salvo la cantidad que hubiera cobrado previamente en la propia ejecución.

Por consiguiente, para afrontar esa dificultad y no cerrar de manera ilegítima las opciones que tiene el acreedor, la sentencia debía dejar el importe de la condena abierta.

5. Resta llamar la atención que lo que la sentencia hace, correctamente en opinión de la Sala, no es ordenar la compensación o minoración de las cantidades reclamadas a través de los procedimientos hipotecarios sino con su resultado, esto es, con lo que como consecuencia de los mismos pueda percibir la masa de la quiebra acreedora.

DÉCIMO. Sobre la falta de legitimación

1. También guarda relación con la reconvención el segundo de los motivos del recurso de las demandadas reconvencionales que queda pendiente de respuesta, referido a la excepción de falta de legitimación de la actora en reconvención. Sostienen los recurrentes que GMP no tiene legitimación para la reconvención por el hecho de que la hipoteca de fecha 20 de agosto de 1998 se constituyó a favor de Comercial García Munté, S.A., sociedad de la que se escindió la quebrada con posterioridad.

2. Tampoco este motivo puede prosperar, con independencia de lo que haya ocurrido en el proceso de ejecución hipotecaria. Lo cierto es que nada permite dudar razonablemente de la legitimación de la demandada, particularmente cuando las propias actoras la consideraron como exclusiva legitimada pasiva para el ejercicio de acciones íntimamente relacionadas con las que son objeto de la reconvención. De manera que actúa contra sus propios actos negándole la legitimación respecto de las acciones reconvencionales.

3. No puede compartirse con las recurrentes que, para ostentar legitimación para declarar la existencia de una deuda garantizada con hipoteca sea preciso que el acreedor tenga inscrito su título en el Registro de la Propiedad. La inscripción únicamente tiene eficacia constitutiva respecto de la garantía; no así respecto del crédito, tanto originario como de sus posteriores transmisiones. E incluso es cuestionable que pueda exigirse la inscripción respecto de la transmisión de la hipoteca: la jurisprudencia mayoritaria no la ha venido exigiendo, si bien contra el parecer de la Dirección General de los Registros y el Notariado. Pero, aunque fuera exigible para poder acudir al procedimiento hipotecario, que no para poder acudir a la ejecución común de la propia hipoteca, ello no convierte esa inscripción en constitutiva. Ni siquiera la DGRN ha llegado a tanto.

Por consiguiente, dado que lo que aquí es objeto de la reconvención es exclusivamente la deuda, no es exigible que su transmisión haya accedido al Registro de la Propiedad. Bastará que la transmisión resulte de los actos jurídicos de los que se afirma que se deriva.

4. Por lo que a este proceso concierne, es suficiente que conste la transmisión del crédito del que originariamente era titular Comercial García Munté, S.A. (hoy Minas Cerro Martillo, S.L.) a favor de GMP. Y tal transmisión consta que se produjo como consecuencia de la escisión parcial que, aunque formalizada en fecha 31 de mayo de 1999, retrotrae sus efectos al momento en el que se formuló el balance de escisión, esto es, 1 de enero de 1998, tal y como se ha considerado en la resolución recurrida.

La posterior escritura de manifestaciones otorgada por el legal representante de Minas Cerro Martillo, S.L. no hace más que aclarar esa circunstancia, que obviamente no supone una cesión sino un explícito reconocimiento de que la misma se produjo.

UNDÉCIMO. Costas

1. El último de los motivos del recurso de la parte actora guarda relación con las costas. Estima la recurrente que la demanda se ha estimado de forma sustancial, razón por la que las costas debían haber sido impuestas a la parte demandada, lo que no ha ocurrido pues la resolución recurrida considera estimada en parte la demanda y no las impone. También se aduce que, pese a que la reconvención se estimó en parte, procedería imponer las costas a la actora reconvencional por haber actuado de mala fe al duplicar su reclamación.

2. No compartimos las alegaciones de la recurrente. No es cierto que la demanda se estimara sustancialmente en la resolución recurrida sino que la divergencia entre las solicitudes de la demanda y las pretensiones estimadas es muy sustancial. Menos aún puede considerarse que ocurra en esta segunda instancia.

Y tampoco puede compartirse con la recurrente que exista temeridad o mala fe de la demandante reconvencional por el hecho de que parte del crédito que aquí solicita se declare como existente esté siendo reclamado en dos procedimientos anteriores cuya existencia en modo alguno resultó ocultada.

3. En cuanto a las costas de los recursos, la Sala estima que no debe hacerse imposición, atendida la complejidad que el caso plantea y las dudas de hecho y de derecho que el mismo suscita.

.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Cesareo , Zamarrilla Inversiones, S.L., El Cachorral, S.L. y Cabalo, S.L. y por la Sindicatura de la quiebra de García Munté Petróleos, S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona de fecha 24 de marzo de 2009 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin hacer imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.