Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 50/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 50/11

Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Villarreal

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Contencioso núm. 967/09

LITIGANTES: Serafina

C/

Matías

SENTENCIA NÚM. 103/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a diez de octubre de dos mil once.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Villarreal en autos de Modificación de Medidas Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 967 de 2009 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Matías , representado por la Procuradora Sra. Ballester Ozcariz y defendido por la Letrada Sra. García Herraez y Dª Serafina , representada por la Procuradora Sra. Felis Comes y defendida por el Letrado Sr. Esbrí Portales y como APELADA el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. D. A. Llusar y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Felis Comes, en nombre y representación de Serafina contra Matías , DEBO FIJAR las siguientes medidas rectoras de su separación no matrimonial:

atribución de la guarda y custodia de los menores JOSEP y JAUME a la madre

patria potestad compartida entre ambos progenitores

con mantenimiento del régimen de visitas establecido en el auto de fecha 29 de diciembre de 2009 dictado en el procedimiento 987/09 de medidas coetáneas salvo el período estival

atribución del domicilio familiar sito en AVENIDA000 nº NUM000 piso NUM001 puesta NUM002 de Burriana a la madre.

los meses de julio y agosto se dividirán en períodos quincenales, en que los menores permanecerán con los padres de forma alternativa. El período de los meses de junio y septiembre que no sean lectivos serán disfrutados alternativamente por los padres en bloque, es decir todos los días del mes de junio por uno, y todos los días de septiembre por el otro

dentro de los primeros cinco días del mes de junio de cada año, los padres, con arreglo a los criterios antedichos, deberán realizar un cuadrante, mutuamente aceptado, con el reparto de estos períodos

el padre podrá designar a una persona de su confianza para que proceda a la recogida y entrega de los menores, en las visitas ordinarias como en los períodos vacacionales

con fijación de una pensión alimenticia para cada uno de los menores de 450 euros, actualizables conforme al IPC anual, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre

No se hace expresa imposición de costas" .

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado D. Matías y de la demandante Dª Serafina se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la vista del mismo el día 3 de octubre de 2011 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se oponga a los siguientes:

PRIMERO .- Frente al conjunto de medidas sobre hijos extramatrimoniales que recoge la sentencia, se alzan en apelación ambos litigantes que mantuvieron una relación more uxorio de seis años de duración y de donde resultaron dos descendientes varones de siete y seis años en la actualidad (cinco y tres años al tiempo de la demanda), mostrando cada litigante su disconformidad en la forma y conveniencia que se pasa a considerar en función a cada cuestión litigiosa.

SEGUNDO.- Sobre la cuestión del uso indefinido de la vivienda familiar acordado en la sentencia apelada, impugnado por el apelante Sr. Matías interesando una limitación temporal de cinco años .

Por aparente aplicación analógica del art. 96 CC , la juzgadora atribuye a la madre de los hijos el uso de la vivienda familiar, " sin limitación temporal a fijar en esta sentencia, sin perjuicio de que proceda declarar al liquidar el patrimonio común .

No compartimos la solución provisional dada y deferida con incerteza al momento de la liquidación patrimonial, pues estamos ante una sentencia donde se deben resolver las medidas definitivas -y no una nueva resolución sobre medidas provisionales (que ya fueron arbitradas)- aunque fueren dadas a un momento futuro, pero que debe ser cierto. No es lo mismo poner el limite de duración de un derecho en el hecho cierto de la fecha de liquidación (u otro), que decir que ya se decidirá sobre tal derecho en otro momento y que continúe la suerte del derecho en situación de provisionalidad hasta ese momento.

Digamos que en orden a haber podido conceder la razón al recurrente, teníamos hasta ahora dicho -a modo de criterio en la disposición del uso de la vivienda familiar- que tal carga sobre la vivienda y sobre el patrimonio, por lo general, debe ser concebida de forma temporal, no yendo más allá de la duración que suponga la liquidación efectiva de la comunidad post ganancial, puesto que estaba superado el criterio de otorgar sine die y de forma intemporal los usos y disfrutes semejantes. Así lo expusimos en numerosas Stcias, entre otras las de 15 de julio de 2.009 y de 18 de febrero de 2.011. Y en este sentido por ej. la SAP de Valladolid sec. 1ª de 19 de julio de 2.010 razonando: " En cuanto a la limitación en el uso del domicilio familiar para limitar el uso adjudicado sobre la vivienda familiar, hasta la división de la cosa común, como se postula por esa parte, viene siendo criterio de este Tribunal, salvo puntuales y fundamentadas excepciones, que referidas adjudicaciones, nunca pueden constituir derechos absolutos (cual el instituto del usufructo vitalicio), ni permanente o ilimitados en el tiempo, sino que tal adjudicación adquiere vocación de temporalidad y provisionalidad, para resolver en el momento de la disolución del vínculo, la imperiosa necesidad de la vivienda, particularmente ante la existencia de hijos comunes con igual y prioritaria necesidad ( art. 96 del Código Civil ), y permitir una transición con el tiempo suficiente al cónyuge e hijos adjudicatarios para que puedan subvenir a referida necesidad. Pero que, como sobre referida vivienda, parte, en muchos casos principal del acervo de la sociedad de gananciales, no puede dejar de ser afectada por el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales (o de otro tipo), constituyendo ese momento, el límite máximo de temporalidad para referida adjudicación (salvo casos muy excepcionalmente fundamentados). Al tiempo, que, en la mayor parte de los casos, la efectiva liquidación de ese bien ganancial, constituye a su vez, para ambos cónyuges el alivio económico necesario para la reconstrucción de sus vidas y haciendas, ahora ya en forma independiente. Por consiguiente, en el caso de autos en que ambos progenitores disponen de medios de vida propios para hacer frente a su nueva situación de independencia, que ya se ha adjudicado la referida vivienda inicialmente a las hijas y madre con quien van a convivir, y se ha establecido una pensión de alimentos a cargo del padre, para subvenir a las necesidades alimenticias de las menores, procede limitar referida adjudicación del uso de la vivienda, hasta ese momento disolutorio de la cosa en común ".

Ocurre sin embargo que el Tribunal Supremo en reciente Stcia de 21 de junio de 2.011 (Pte Sra. Roca Trías) ha establecido como criterio el mantenimiento del uso en favor de los hijos mientras sean menores, bajo la siguiente argumentación: La sentencia recurrida impone un uso , restringido en el tiempo, de la vivienda familiar . Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96 .1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo , porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

En consecuencia, de acuerdo con la línea abierta con tal criterio del Alto Tribunal, no procede imponer límite alguno que no sea el de la mayoría de edad de lo s hijos, lo cual deberá ser tenido en cuenta al momento del condominio ordinario, por lo que ahora simplemente debe desestimare el motivo.

La atribución temporal del uso la vivienda, en cuanto supone un sacrificio temporal del progenitor-propietario, que se ve privado de su disfrute -y a buen seguro de su libre disposición o venta por la carga que soporta- supone una adicional aportación de tipo alimenticio (la " habitación" ex art. 142 CC ) por parte del privado, de tal modo que cuando el uso cesare podría implicar un nuevo cálculo de la pensión si los hijos precisaren de nueva "habitación", pero tal necesidad será a cargo de ambos alimentantes. En ocasiones, al tiempo de conceder un uso temporal de la vivienda, hemos arbitrado y previsto aumentos en la pensión alimenticia establecida para el momento de su extinción.

Con relación a la vivienda familiar, podemos anticipar que mejor suerte debe correr al tercer motivo del recurso del Sr. Matías referente al pago de la cuota periódica de la comunidad del inmueble cuyo uso y disfrute ha sido adjudicado a los hijos y con ellos a la Sra. Serafina , puesto que si es obvio que tal obligación está afecta a la titularidad dominical al margen del uso efectivo de la vivienda, es de justicia que lo soporte la parte que se beneficia de forma exclusiva con el uso por el hecho de haber sido designado como titular de la custodia de los hijos cuyo favorecimiento provisional ha sido determinante para tal adjudicación conforme a la solución analógica del art. 96 CC .

Con carácter general y en referencia esos gastos (con la excepción del IBI) indicábamos en nuestra Stcia de 3 de mayo de 2.011 lo siguiente:" Es cierto que la tasa municipal de basura se corresponde con la titularidad dominial, pero hay que distinguir la relación externa, por la que ambos propietarios serán responsables de su pago frente el Ayuntamiento, de la relación interna que deba arbitrarse entre los comuneros; y a este respecto parece lógico y equitativo imponer su pago a quien disfruta del uso del inmueble.

En este sentido por ejemplo la SAP de Valencia, sec. 10ª de 19 de febrero de 2.009 razonando al hilo de los gastos de comunidad: " sabido es que la Sala pone a cargo del progenitor al que se atribuye el uso de la vivienda familiar los gastos de comunidad del inmueble del que forma parte, por tratarse de gastos que solo el uso del inmueble genera sobre los gastos comunes del edificio, y viene a suponer una contraprestación al uso que del mismo se le ha atribuido; y ello, pese a tratarse de una obligación que el art. 16 de la LPH EDL 1960/1955 pone a cargo del propietario del inmueble, pues no nos encontramos ante una deuda frente a terceros -la administración y representación de la comunidad- frente a la cual, obviamente, va a responder el propietario, sino en las relaciones internas entre los que han sido cónyuges respecto del concreto bien -la vivienda familiar - cuyos gastos han de ser repartidos entre los participes de aquél -usuario y propietario- siendo lo más equitativo en estos casos que dichos gastos de comunidad ordinarios sea sufragados por quien los disfruta . Por supuesto, y de cuando se lleva dicho, quedarían excluidos los gastos comunitarios de carácter extraordinario -por ejemplo, arreglos de fachada, cambio de zaguán, etc - que por su excesivo coste generan derramas a abonar por los copropietarios al margen de la liquidación trimestral. Pero sí incluiría la tasa de basura por corresponderse con el propio uso de la vivienda.

Idem SAP de Barcelona, sec. 1ª de 30 de mayo de 2.007 , indicando " los gastos que los generales de luz, agua, basura comunidad, ....deben correr a cargo del cónyuge a quien se atribuye el uso y disfrute, pues como contrapartida al derecho que se le otorga le corresponden los cargos y gastos inherentes a la ocupación del inmueble, originados por el mismo y que redunden en su beneficio exclusivo ".

Otro tanto puede decirse del pago de la prima del seguro de la casa; aunque éste vaya a nombre del Sr. Tomás, y éste sea el obligado respecto de la cia aseguradora, debe correr con el pago quien lo disfruta .

TERCERO.- Sobre la cuestión relativa a la pensión alimenticia de 450 euros a cargo del padre Sr. Matías respecto de cada uno de los dos hijos comunes .

Este tema ha sido objeto de impugnación por las dos partes, considerando el Sr. Matías que 900 euros es una suma elevada para los dos niños, proponiendo la cantidad de 600 euros que se ajustaría adecuadamente a las necesidades de unos menores de cinco y cuatro años (siete y seis años en la actualidad), reclamando atención el apelante en el hecho de que su sueldo como médico en el Hospital de La Plana ha bajado en un 5%, que desde noviembre de 2.010 ya no obtiene la partida de ingresos por trabajos para "Inaer Helicópteros SAU" y que la otra cantidad (2.000 euros) recibida de Sersan es discreta o poco significativa, además de que tiene que soportar las cargas impuestas en este litigio (alimentos por 900 euros, gastos extras y de hipoteca, y alquiler de 400 euros de una vivienda).

Por el contrario la apelante Sra. Serafina considera que el importe de la pensión es insuficiente y debe elevarse a 750 euros por cada hijo al considerar que el Sr. Matías tiene ingresos por importe de 67.263 euros, que le supone un neto de 5.605 euros mensuales, con lo que -según las cálculos de la apelante- le quedaría al Sr. Matías la suma de 4.205 euros para sus gastos.

Asistimos, como no es infrecuente, a la interpretación sesgada y exagerada de cada parte de aquellos datos económicos de conveniencia, enfatizando los favorables y haciendo un ejercicio de abracadabrente abstracción de aquellos que pudieren ser inconvenientes, para llegar a las peticiones que más les interesaren.

Sí efectivamente, el Sr. Matías ha dejado de percibir las retribuciones que tenía de "Inaer Helicópteros SAU" y que venía a suponer, en no todos los meses del año un adicional de 1.750 euros o de 1.167 euros brutos ( f. 76 y ss), es de ver que aun así el sueldo mensual en el hospital La Plana supera de manera irregular los 3.000 euros brutos, en no pocas veces se ve incrementado con alguna nómina adicional (por ej. un "atraso" en enero de 2.009 de 794 e.) o con incrementos por guardias bien retribuidas, de tal modo que por ejemplo la nómina de agosto llega a 6.733 euros. Significativo es lo ingresado en el mes de sept. de 2.009 donde aparecen dos nóminas del hospital, una alcanzó los 8.028 euros y la otra 2.966 euros (f. 74 y 75), facturando al tiempo 1.167 euros a "Inaer Helicópteros SAU". Más de 12.000 euros en ese solo mes. Se habrá terminado con los ingresos de esta SAU, pero seguirán las guardias hospitalarias que aparecen bien pagadas en las nóminas y respecto de las que cabe que tenga mayor disponibilidad una vez que ya no presta el Sr. Matías servicios a Inaer.

Desde los ingresos indicados, y aun la pública rebaja del 5% del sueldo, cabe considerar correcta y ponderada la pensión ordinaria de 450 euros mensuales por cada hijo. No se ve exagerada, pero tampoco insuficiente, tal pensión en función de la corta edad de los alimentistas y los discretos gastos escolares que supone el colegio concertado al que acuden, resultando la petición de aumento de la Sra. Serafina improcedente dado que por otro lado está la obligación de soportar aparte lo que fueren gastos extraordinarios y que el Sr. Matías ya contribuye con la "habitación" para sus hijos menores, carga que supone una aportación de tipo alimenticio (la " habitación" ex art. 142 CC ), sin que él pueda disfrutar de la vivienda familiar -al contrario que la otra alimentante por tener la custodia-, pese a contribuir con su financiación en forma de carga hipotecaria, teniendo que desembolsar el Sr. Matías un alquiler de 400 euros para solucionarse el tema habitacional que su ex pareja no tiene.

Se mantiene entonces la pensión alimenticia establecida, que sí da para mucho más de lo "indispensable", gracias al nivel de ingresos de ambos progenitores y sin olvidar tampoco los ingresos nada desdeñables que obtiene la Sra. Serafina en forma de pensión pública. Por ejemplo, la otra pensión que recibe la apelante por otra hija de anterior unión asciende al parecer a unos 300 euros pese a tener una presumible mayor de edad que sus hermanos, y aunque se deba aquella pensión a situación y presupuestos distintos, sí permite entender el ajuste de lo que pueda tenerse aquí como "indispensable", gracias a los ingresos del Sr. Matías , es decir en este caso se han seguido esos criterios de "mayor amplitud" para situar precisamente la pensión en 450 euros para los niños y no 300 como recibe por la hija mayor la Sra. Serafina .

CUARTO .- Sobre las visitas entre el padre e hijos, impugnadas por la Sra. Serafina .

Se pretende una restricción de las visitas del Sr. Matías con sus hijos, por el hecho alegado en el recurso de la Sra. Serafina de que el padre está ocupado y los niños han de pasar mucho tiempo a cargo de los abuelos paternos por razones laborales de aquel, debiendo correr suerte desestimatoria, siendo un punto más de fricción derivado de unas relaciones personales nefastas donde no parece que se desee dejar un mínimo margen a la tolerancia y la flexibilidad necesaria, al no dejarse pasar una, mediando denuncias referente a incidentes en la entrega de los niños.

Los informes psicológicos sirven a cada parte, respectivamente, para fundar lo que persiguen, pero si el Sr. Matías pudiera tener ciertas apreturas y necesidad de ayuda de sus padres -la agradecida colaboración de abuelos que no es nada infrecuente en toda familia, esté en crisis o no- en las tareas típicas del inicio y desarrollo de las visitas, en forma de echar un mano en recogidas de los chicos, lugar de comidas, etc.. , es lo cierto que ahora el padre se ve más desahogado por haber dejado de prestar servicios para "Inaer Helicópteros SAU".

No se ve, sin ir más allá de la labor imparcial, un problema en la adecuada situación de ayuda mantenida por los abuelos, y mucho menos que ello fuere grave para el desarrollo de los menores. No porque le pueda coincidir en alguna ocasión al padre una guardia, deba de ser cambiado un régimen que se reputa beneficioso para los niños y de donde no hay constancia de perjuicio efectivo alguno, si quiera en términos de razonable previsibilidad.

Como se ha acreditado, el Sr. Matías ya no desempeña los servicios de urgencia que hacía antes, por lo tanto dispone de mayor tiempo para objetivamente poder cubrir satisfactoriamente las visitas previstas, por lo que no cabe cambiar un régimen que se veía como bueno para la relación paternofilial.

QUINTO.- Sobre la pretendida pensión compensatoria en favor de la Sra. Serafina .

Discrepa la recurrente de las razones por las que la juzgadora de instancia considera que no ha existido desequilibrio económico en perjuicio de la Sra. Serafina , consistentes en la tenencia de ingresos mensuales con catorce pagas al año por importe de 1.774Ž49 líquidos euros, más los abonos de las pensiones de sus hijos 900 euros y el hecho de tener atribuido el uso del domicilio familiar.

Saliendo al paso de la objeción del apelado Sr. Matías sobre la imposibilidad de prever este tipo de compensación para casos de parejas more uxorio , declara la STS 8 de mayo de 2008 que " la jurisprudencia de esta Sala se ha esforzado en destacar que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy recientes de toda consideración jurídica, lo que no significaba que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas. Como se recuerda en la sentencia de 19 de diciembre de 2006 , la doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural - sentencia de 29 de octubre de 1997 -, situación de hecho con trascendencia jurídica - sentencia de 10 de marzo de 1998 -, realidad ajurídica con efectos jurídicos - sentencia de 27 de marzo de 2001-, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001 -. En las sentencias de 17 de enero de 2003yde 5 de febrero de 2004 , recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general, ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también -cfr. sentencias de 17 de enero de 2003yde 12 de septiembre de 2005 , esta última de Pleno- que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico - artículo 1.1de la Constitución -, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad- artículo 9.2de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005 , que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la Ley y a los derechos de los demás - artículo 10.1de la Constitución -, sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio- artículo 14de la Constitución - y la expresa protección a la familia- artículo 39.1de la Constitución -, no solo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia " more uxorio ". Esta Sala -cfr. Sentencia de 12 de septiembre de 2005 , de Pleno- ha acudido expresamente al mecanismo de la analogía "iuris" para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia " more uxorio", presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada " pérdida de oportunidad ", que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - "el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibro (....). Hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona - artículo 10.1de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia " more uxorio " de las reglas previstas en el código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial -artículos 97 , 98y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )- que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto ".

Cabe añadir que el alto Tribunal en la misma resolución termina desestimando el recurso de casación al apreciar que la verdadera "ratio decidendi" que en la instancia ha impedido la estimación de la demanda formulada en solicitud del reconocimiento de una pensión compensatoria " se encuentra en la imposibilidad de apreciar, visto el resultado de la prueba de autos, la existencia del desequilibrio patrimonial, y, por ende, del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento que habría de justificar el reconocimiento del derecho cuya efectividad reclama la actora, en la alegada condición de conviviente perjudicado por la ruptura de la relación. Es tajante la sentencia impugnada al afirmar que no hay prueba alguna acerca de la precariedad económica sobrevenida a la demandante tras el cese de la convivencia, ni del desempeño de una actividad laboral antes de iniciar la relación, ni, consecuentemente, de que por razón de ésta haya tenido que abandonar algún trabajo o empleo. Tampoco ha resultado acreditado que tras el fin de la convivencia la actora se hubiese encontrado con dificultades para encontrar empleo; como no se ha probado que haya sufrido una merma en sus ingresos, ni, en fin, deterioro de su situación económica. Falta la prueba, por tanto, de los presupuestos que, en aplicación -como principio inspirador- de la doctrina del enriquecimiento injusto, justifican la compensación por el desequilibrio económico sufrido a resultas del cese de la relación; del mismo modo que, dada esa resultancia probatoria, la pretensión de la recurrente se encuentra injustificada desde la aplicación del principio de la protección del conviviente perjudicado, o desde la consideración de la procedencia de la compensación con fundamento en la extensión de las consecuencias previstas para la disolución del vínculo matrimonial, pues en todo caso falta el presupuesto que habilita el reconocimiento de tal derecho, cual es la constancia del desequilibrio económico sobrevenido al final de la relación, que aquí, precisamente, se encuentra carente de toda prueba "

En el mismo sentido la STS 30 de octubre de 2008 destaca para confirmar la sentencia recurrida en casación " la falta de constancia de un acuerdo de los convivientes, ya expreso, ya implícito, inferido de hechos concluyentes, que tuviese por objeto la constitución de un patrimonio común con los bienes adquiridos durante la convivencia, y la ausencia de un pacto regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja y la extinción de la unión de hecho. No existe la debida constancia, pues, de la formación de un patrimonio común que deba liquidarse, resultado de un esfuerzo económico común, que se haya visto frustrado por la finalización de la convivencia, en perjuicio de uno de los convivientes(...) Tampoco se ha acreditado la mayor dedicación de la actora a su pareja o la familia, entendida ésta en los amplios términos en que constitucionalmente es considerada, ni que, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, la demandante haya quedado perjudicada en comparación con la situación anterior a la extinción de la unión al modo marital ....".

Sin embargo, pese a la posibilidad teórica de arbitrar una posible compensación, en este caso no puede verse un desequilibrio económico o de bienestar en función de circunstancias que puedan achacarse a la unión afectiva de pareja, ni cabe tener por acreditado que la dolencia que le supone a la Sra. Serafina una incapacidad absoluta pensionada con 1.774Ž49 euros, tengan que ver con los riesgos de la gestación y alumbramiento de los hijos comunes.

No se describe qué expectativas laborales concretas se han visto truncadas. No se indica qué puesto o qué progresión normalizada como expectativa razonable desde la profesión de enfermería (ATS) tenía la Sra. Serafina y quedó cercenada o truncada por la unión marital con el Sr. Matías o por la evolución y circunstancias de contingencias familiares, y que a su vez pudiera desconectarse de la dolencia personal padecida, la cual no parece claro que tenga que ver - como se pretende- a los esfuerzos propios de las cargas familiares o del nacimiento de sus hijos. No hay un dictamen suficientemente ilustrativo sobre el particular, pues no se considera preciso como tal el del neurocirujano Sr. Íñigo (f. 250) a efectos de deslindar la sobrevenida incapacidad absoluta, del antecedente personal de malformación Chiari tipo I.

Tampoco se alude a los ingresos propios que tenía la Sra. Serafina antes de la unión cuasiconyugal, a fin de compararlo con los ingresos personales que la quedan tras la reparación, siendo cierto que la pensión compensatoria privada no está destinada a cubrir necesidades sociales que incumbe de ordinario al Estado y que en este caso se concretan en una apreciable pensión pública. En este apartado debe tenerse en cuenta que la unión de pareja duro solo seis años, dato de interés siempre para imponer una pensión y su duración que tiende a limitarse en función del tiempo de convivencia.

No se detecta, en fin, que económicamente la Sra. Serafina quede como parte debilitada por la relación familiar mantenida en los seis años. Ni puede sostenerse que el Sr. Matías haya progresado profesionalmente debido a los sacrificios de su pareja. Ambos eran antes sobradamente independientes económicamente, y lo son ahora y la contingencia extraordinaria de la enfermedad corre a cargo del Estado abonando la pensión indicada.

Sea de tener en cuenta que la Sra. Serafina se ve beneficiada con el uso de la vivienda familiar, pues aunque quiera verse y presentare como dado en beneficio de los hijos, no deja de originar un beneficio colateral para quien se queda con su custodia, lo cual se objetiva y patentiza en que su ex pareja debe hacer frente a un alquiler mensual a su exclusiva costa, y ella no, para solucionarse un problema habitacional que solo el Sr. Matías tiene.

Dijimos en nuestra Stcia de 16 de mayo de 2007 y de 19 de febrero de 2.009 que la cuestión del uso de la vivienda " está entrelazada con el importe de la contribución compensatoria que está satisfaciendo el Sr. Matías , pues no cabe duda que si ahora ve cedido el uso de la vivienda a su ex esposa e hija, ello no deja de tener una traducción económica a favor de éstas y en perjuicio de aquel que supone ahora un esfuerzo compensatorio evidente, que afecta a que el importe de la pensión compensatoria actual se fijare en 250 euros, por lo que significará un nuevo desequilibrio patrimonial para la Sra. Serafina el que tenga que buscarse vivienda para ella en su día".

El motivo se desestima.

SEXTO.- Sobre la contribución al pago de la cuota hipotecaria.

La sentencia de instancia especifica que cada parte contribuya al 50% al pago de la hipoteca que pesa sobre la vivienda, mientras que la Sra. Serafina considera que debe mantenerse el criterio de distribución del 75% y 25% a favor de ella que se había arbitrado en las medidas provisionales en función del nivel de ingresos de cada copropietario.

Olvida al recurrente que, pese a tratarse de vivienda familiar, estamos ante una vivienda en condominio ordinario ex art. 392 CC , y que si bien su uso puede verse temporalmente adjudicado en forma exclusiva por mor del art. 96 CC en la aplicación analógica antes indicada, el coste de adquisición del bien en forma de pagos periódicos en virtud del préstamo no puede imponerse en forma desigual, rigiendo el art. 393 CC que impone cuotas contributivas igualitarias. No puede alterarse tal régimen de copropiedad ordinaria, que es el que mantienen los aquí litigantes sobre la vivienda que adquirieron sin querer ser matrimonio. Ello sin perjuicio de que desde otro campo decisorio (vía alimentos a favor de los hijos, o vía compensación a favor de la pareja) puedan ser cubiertas las necesidades oportunas, pero sin quedar afectado o alterado el régimen legal sobre el ordinario esfuerzo adquisitivo del bien común mediante precio aplazado, o el régimen contributivo para su mantenimiento.

Más en hipótesis, si se diere como pretende la apelante Sra. Serafina , una desigual contribución del pago del bien común, significaría que tal esfuerzo que adelantare el otro copropietario debiere de ser compensado en el momento de la futura liquidación de la comunidad, puesto que no puede aspirar la copropietaria a que el otro pague por ella y luego mantener los mismos derechos distributivos (al margen del tema de que la cosa ha sido disfrutada por ella y no por el otro comunero). Véase que situaciones similares pero propias la comunidad postganancial, de pagos hechos solo por alguno de los participes tras la disolución origina un crédito en su favor, y en contra de la sociedad postganancial ( art. 1398.3 CC ).

Pero en todo caso, es de ver que la juzgadora ha optado por la forma igualitaria de pago de la hipoteca de forma motivada, al concluir que se trata de dos economías saneadas y solventes, donde no cabe hacer distinciones, lo que se nos muestra acertado a la vista de los datos económicos antes analizados sobradamente.

SEPTIMO .- Costas .

No procede pronunciamiento condenatorio respecto de ambos recursos. El del Sr. Matías queda estimado parcialmente por lo que, en todo caso, es de aplicación el art. 398 LEC más en todo se han sustanciado en ambos recursos cuestiones de cierta delicadeza y sometidas a una lógica y comprensible subjetividad y emotividad ( por ej. el tema de las visitas), que permiten entender un recurso que pretenda someterlas a nueva consideración del Tribunal de alzada.

Por ej. Stcia de 25 de julio de 2.011 dijimos: " no cabe pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas en función de las circunstancias del mismo en que se ansía legítimamente la atribución de la custodia de los hijos y lo ciertamente opinable del tema decisorio, siempre sujeto a criterios estimativos y de acusada relatividad en función del natural pretensión de las partes como padres para con la suerte de las medidas referentes a sus hijos. Al igual por ej. e nuestra Stcia de 5 de octubre de 2.009 (Rollo 73/09).

En Stcia de 7 de abril de 2.008, razonábamos: "No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la alzada, dado que por la delicada materia objeto de litis, se hace comprensible el agotamiento de las instancias, surgiendo cuestiones que pueden entenderse opinables o susceptibles de criterios personales que pueden calificarse como temas sujetos a posibles "dudas de hecho".

Vistos los arts. Citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Matías contra la sentencia de 8 de Nov. de 2010 del Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Villarreal dada en el P. relativas a medidas sobre hijos extramatrimoniales núm. 967/09 , y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Serafina contra la misma, modificándola en el único sentido de que sea la Sra. Serafina quien abone los gastos de comunidad de la vivienda familiar que ha a seguir habitando, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.