Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 39/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00103/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100039

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2007

S E N T E N C I A Nº 103 DE 2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintinueve de marzo de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 017 /2007, procedentes del JDO.1ª INST. E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 039 /2010 , en los que aparecen como partes apelantes 1.- D. Bernardo representado por la procuradora Dª MARÍA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistido por el letrado D. FERMÍN GONZALEZ GUARDIN 2. - La entidad mercantil PROMOCIONES EL PUNTIDO S. L., representada por la procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el letrado D. ANGEL ARAMAYO LASAGA, y como apelado CCPP POLIGONO INDUSTRIAL EL PUNTIDO DE OYON representada por la procuradora Dª ANA ROSA RAMIREZ MARIN, y asistida por el letrado D. OSCAR MARTINEZ ALIENDE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 1 de septiembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PGNO. INDUSTRIAL EL PUNTIDO DE OYON (Alava,) representada por el procurador D. Isidro del Pino Martínez contra PROMOCIONES EL PUNTIDO SL y contra D. Bernardo representado este último por la procuradora Da Carmen Miranda Adán, se admite la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta y condeno a a PROMOCIONES EL PUNTIDO SL y a D. Bernardo a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 434.553,52 euros correspondientes a las obras de subsanación y reparación que deben realizarse para reparar completamente y con las máximas garantías todos aquellos desperfectos constructivos determinados por el arquitecto D. Jacobo , debiendo abonar exclusivamente PROMOCIONES EL PUNTIDO SL la cantidad de 24.345 euros correspondiente a las obras de subsanación y reparación que deben realizarse en la depuradora de aguas residuales (EDAR) para los tres pabellones determinadas también por el arquitecto D. Jacobo y por las tasas municipales por concesiones de licencia de actividad de tal depuradora, más los intereses moratorias devengados desde el momento de la reclamación extrajudicial efectuada y los interese legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se devengares desde el momento de la presente resolución hasta el pago del importe total de lo adeudado.

Condeno igualmente a los demandados a satisfacer de forma solidaria las costas procesales generadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Calahorra se dictó sentencia en 1 de septiembre de 2009, procedimiento ordinario nº 17/2007 , en cuyo fallo se disponía: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PGNO. INDUSTRIAL EL PUNTIDO DE OYON (Alava,) representada por el procurador D. Isidro del Pino Martínez contra PROMOCIONES EL PUNTIDO SL y contra D. Bernardo representado este último por la procuradora Da Carmen Miranda Adán, se admite la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta y condeno a a PROMOCIONES EL PUNTIDO SL y a D. Bernardo a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 434.553,52 euros correspondientes a las obras de subsanación y reparación que deben realizarse para reparar completamente y con las máximas garantías todos aquellos desperfectos constructivos determinados por el arquitecto D. Jacobo , debiendo abonar exclusivamente PROMOCIONES EL PUNTIDO SL la cantidad de 24.345 euros correspondiente a las obras de subsanación y reparación que deben realizarse en la depuradora de aguas residuales (EDAR) para los tres pabellones determinadas también por el arquitecto D. Jacobo y por las tasas municipales por concesiones de licencia de actividad de tal depuradora, más los intereses moratorias devengados desde el momento de la reclamación extrajudicial efectuada y los interese legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se devengares desde el momento de la presente resolución hasta el pago del importe total de lo adeudado.

Condeno igualmente a los demandados a satisfacer de forma solidaria las costas procesales generadas en la presente instancia".

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora doña Carmen Miranda Adán, en representación de don Bernardo , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 788 a 790, se estime el recurso y se acuerde: dejar sin efecto la condena al pago de intereses moratorios desde la interpelación judicial, condenando a su pago desde la fecha de la sentencia de primera instancia, así como que se deje sin efecto la condena al pago de las costas de primera instancia.

En cuanto la primera alegación relativa a improcedencia de intereses moratorios, para resolverla debe tenerse en cuenta que en la demanda se solicitaba la condena solidaria de los demandados a abonar a la actora el importe de las obras de subsanación y reparación que debían realizarse para reparar completamente y con las máximas garantías todos aquellos desperfectos constructivos determinados por el arquitecto don Jacobo , en el informe unido demanda como documento 7, por un importe de 458.898,52 €, incluyendo proyecto de ejecución de derribos y de ejecución de obra, sus partidas correspondientes, andamios, apuntalamientos, contenedores, estudios de seguridad, licencias, seguros, dirección facultativa, IVA, etc. o, alternativamente y de no estimarse como correcto el informe aludido, se les condene en el mismo modo y forma a abonar el importe de las reparaciones que se determinase en el curso del procedimiento por otro técnico.

En la sentencia, como se ha indicado, se condena a los demandados, Construcciones el Puntido S.L. y a D. Bernardo , a abonar solidariamente al actora Comunidad Propietarios Polígono Industrial El Puntido de Oyón, la cantidad de 434.553,52 € y, asimismo, y de forma exclusiva a Promociones El Puntido en la cantidad de 24.345 €, a abonar también a la actora (folio 776), es decir la suma total reclamada en la demanda entre ambos importes o cuantías estimados en la sentencia recurrida.

Por otra parte, consta informe técnico aportado con la demanda sobre valoración económica de las obras, folios 108 y siguientes y 139, en el que se expone la cantidad reclamada en la demanda de 458.898,52 €, importe de las obras necesarias a efectuar sobre reparación de deficiencias constructivas de elementos comunes. Por otra parte, en autos consta el informe pericial del mismo técnico don Jacobo , en el que también se recoge dicho informe de 458.898,52 € (folio 413).

Asimismo, a los folios 235 a 241 constan documentos relativos a la reclamación efectuada respecto de los defectos existentes, sin que se hubiese atendido a la reclamación, tal y como se indicaba en el hecho 8º de la demanda, folio 15.

Por tanto, en el presente caso concurren los requisitos precisos fijados en el artículo 1100 del Código Civil, en relación con el 1108 del mismo texto, ya que se dio retraso culpable el cumplimiento de la obligación junto con liquidez de la misma. En este sentido debe indicarse que si la mora consiste en infracción de la obligación cometida por el deudor al retrasar el cumplimiento de la prestación debida, es claro que, al darse tal incumplimiento culpable, y no un mero retraso, concurre este requisito de retraso culpable en el cumplimiento de la obligación, cumpliendo así esta condición necesaria para la aplicación del tenor del artículo 1100 de referencia. También se ha apreciar que concurre el requsito de liquidez de deuda, pues no puede olvidarse que la actora reclamó en la demanda el abono de una cantidad previamente fijada en un informe pericial y la resolución que se recurre, estima íntegramente el interesado en base dicho informe, con condena de los demandados al abono de la cantidad, en la forma expuesta en el fallo de la sentencia impugnada, por lo que ninguna duda ofrece la inicial liquidez de la deuda y la existencia, por ende, de una moral legal, aun a pesar de la doctrina jurisprudencial relativa a la falta de liquidez de las deudas para cuya cuantificación es preciso una litis, en cuyo seno se fija la cantidad a abonar, de acuerdo con lo alegado y probado por las partes, al no ser este el supuesto presente, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, al estimarse íntegramente la demanda, en relación con la cuantía planteada en la misma en base a un dictamen pericial también aportado con ella (en este sentido, SSTS 17 febrero 1986 , 30 noviembre 1988 , 22 julio 1991 , 30 diciembre 1992 , 25 junio 1993 , 19 julio 1995 y 1 junio 1996 ).

SEGUNDO : Por lo que respecta a la segunda alegación de este recurso, relativa a la condena en costas en primera instancia con una pretendida infracción del artículo 394 , también se rechaza, pues la demanda se estima íntegramente, con el matiz único de que la cantidad mínima de 24.345 €, no se impone su pago a favor de la actora, al recurrente don Bernardo , sino solamente a la constructora, también, demandada y condenada en la instancia, ya que esa mínima exclusión no impide que se aprecie que la estimación de la demanda es íntegra para ambas partes, dada esa sustancial e importante estimación de la reclamación actora.

TERCERO: También, se ha planteado recurso de apelación por la representación de la entidad construcciones el Puntido SL, representada por la Procuradora doña Flora , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 833 a 840, se dictase nueva sentencia en cuya virtud: "1º.- Se decrete la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al de la celebración de la audiencia previa, para el supuesto de que los soportes audiovisuales obrantes en autos, adolezcan de los defectos denunciados, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 24.1 CE Y 147 Y 187 LEC, al objeto de que se vuelvan a celebrar los actos procesales de la audiencia previa y juicio, con observancia de las exigencias formales que, en materia de grabación, se imponen Y ello con imposición de costas a quien se opusiere a nuestra petición.

2º.- Subsidiariamente, por la Sala se dicte Sentencia por la que estimando, de oficio, la excepción de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios para efectuar reclamaciones atinentes a elementos privativos, se declare no haber lugar a incluir dentro de las cantidades objeto de condena todas aquéllas que correspondan al importe de reparación de los defectos apreciados en los elementos privativos, con expresa imposición de costas al apelado.

3º.- En todo caso se dicte Sentencia por la que, revocando la de instancia, se absuelva a mi cliente de cuantas pretensiones fueron deducidas en su contra, con imposición de costas de primera instancia a la parte actora o, en su defecto se determine el porcentaje de responsabilidad en la causación de los vicios apreciados entre los codemandados y, en cualquier caso, se declare no haber lugar a la imposición de intereses de demora desde la reclamación extrajudicial, con imposición de costas".

A) Se planteaba en el recurso apelación con carácter principal nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al de la celebración de la audiencia previa, si bien con posterioridad a la interposición del recurso, folio 833, se presentó nuevo escrito por esta parte, folio 853, en el que desistía del primero de los motivos expuestos en el recurso en relación con la grabación del procedimiento primera instancia, es decir de la nulidad de actuaciones, de ahí que no proceda conocer sobre esta pretensión.

B) En segundo lugar, se pretende en el recurso que se ha incurrido en la sentencia impugnada en vulneración de los artículos 7.6 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad Propietarios para reclamaciones dinerarias de particulares, de modo que no debía admitirse la legitimación Presidente para accionar en nombre de propietarios individuales ni, por ello, debía acogerse la demanda.

Con carácter previo debe indicarse que como examina en la Jurisprudencia la SAP de Asturias, sección 5ª, de 27 junio 2005 "....... falta de legitimación "ad causam", excepción esta que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que es apreciable de oficio, y en este sentido es expresiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-07-04 en la que se declara que el principio que prohíbe la introducción de cuestiones nuevas no exime el que la Sala tenga que examinar la cuestión de la falta de legitimación "por su reiterada jurisprudencia sobre la posibilidad de apreciar la falta de legitimación activa, incluso en casación ( Sentencias de 4-07-01 , 31-12-01 , 15-10-02 , 10-10-02 y 20-10-03 ") y en la Sentencia del Alto Tribunal de 20-07-04 se señala que "se trata de una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar del fondo que puede y debe de ser apreciado de oficio aunque como tal no lo hayan planteado las partes ( Sentencias de 3-07-00 , 4-07-01 , 10-10-02 , 15-10-02 , 16-05-03 y 20-10-03 ).

Igualmente, en la Sentencia de 30-05-02 el Tribunal Supremo cita, entre otras, la Sentencia de 26-04-01 en la que se declara que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de los intereses - artículo 24.1 de la Constitución - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. Y sin que con tal conclusión, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-12-01 , se vulnere el principio que veda la reforma peyorativa "porque nada obstaba, en el caso, el examen de oficio de la cuestión de conformidad con una importante doctrina en esta Sala.".

Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-10-02 se declara que la falta de legitimación para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe de ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a la voluntad de los particulares.

Por último, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16-05-00 declara que al ser apreciable de oficio la falta de legitimación "ad causam", no cabe efectuar a la resolución que le acoja el reproche de incongruencia.".

Determinada la posibilidad de examen de oficio de la falta de legitimación activa, no obstante, la misma tiene que ser rechazada vista la reclamación que se plantea la demanda, hechos y fundamentos de derecho y suplico de la misma, con la petición concreta fijada en ella y la estimación que se hace en la sentencia de instancia en la que se condena a los demandados de la forma expuesta en la misma a abonar a la demandante Comunidad de Propietarios Polígono Industrial El Puntido las cantidades que en ella se fijan, es decir que en todo momento procesal la reclamación se efectúa por la Comunidad frente a las dos partes demandadas y así se acoge en la sentencia recurrida, además de que en el propio informe pericial se hace referencia a la valoración económica de reparación y subsanación de las obras en su conjunto con un importe final que se acoge en la sentencia recurrida, de ahí que se rechace esta alegación.

CUARTO : En cuanto a la tercera alegación planteada el recurso, relativa a vulneración de los artículos 1591 y 1098 del Código Civil , en esta alegación se hace referencia a la imposición incluso coactiva a los sujetos responsables por parte de los tribunales para restablecer el orden alterado imponiendo la realización de sus obligaciones, ya contractuales, ya extracontractuales y en todo caso legales del artículo 1591 y, sólo, subsidiariamente en la mera modalidad pecuniaria a su costa o por equivalencia en caso de imposibilidad (sin descartar la vía de la resolución contractual del artículo 1124 del referido código , sin que proceda tampoco acoger este motivo de impugnación, por cuanto que: " en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual-e-ex stipulatio» ( S.S. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil, o Imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso arto. 1101 CC, o la resolutoria del arto 1124 CC, con indemnización de daños y perjuicios SS, entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización como principal resarcitoria ( STS 20 diciembre 2004 ),

Por tanto, también se rechaza esta alegación, por cuanto que en la sentencia de instancia se ha resuelto adecuadamente en su motivada fundamentación jurídica, y debe mantenerse la misma respecto de esta alegación.

QUINTO: En cuarto lugar se pretende en el recurso que se ha vulnerado la Disposición Final Cuarta , en relación con la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/99 de 5 de noviembre y como consecuencia de ello se ha vulnerado el principio de solidaridad ex artículo 1591 del Código Civil , que en la sentencia recurrida se declaraba respecto de ambas partes demandadas, por cuanto que promociones El Puntido respondería de todos y cada uno de los defectos, regularidades e incumplimientos entre lo proyectado y lo ejecutado, mientras que el proyectista también respondía solidariamente junto con otra parte demandada con expresión de un 5% por importe de la subsanación de los defectos habidos en la depuradora, descontándose la cantidad en cuanto a ese demandado de 23.345 €, criterio que tiene que mantenerse en esta alzada por existir solidaridad entre técnico y la constructora en cuanto a la reparación de los defectos.

En efecto, no puede olvidarse que dicha codemandada promociones El Puntido S.L., participó en la construcción como promotor y constructor, de modo que en tal condición tiene que responder de los defectos, tal y como se estima en la sentencia impugnada, visto además el informe pericial judicial puesto de relieve tanto la sentencia de instancia como en esta alzada, y, en concreto, el apartado conclusiones, folio 412, de modo que no puede estimarse la impugnación de esa solidaridad apreciada en la sentencia recurrida, ya que, además, de constructora esa cualidad de promotora le hace responsable de los defectos, pues se beneficiaba pecuniariamente de la obra realizada como promotora ,de modo que en tal posición de la construcción responde solidariamente por existir esa solidaridad en la obra realizada( SSTS 27 junio 2002 , 14 abril 2003 y 6 mayo 2003 ).

En este sentido debe indicarse que: "la solidaridad impuesta a constructores y técnicos que hayan contribuido a la producción de los daños, ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas atribuibles a identificadas personas. Dicha solidaridad, establecida como impropia, lo es en beneficio de los perjudicados y actúa como medio apto para que los acreditados como implicados y responsables en deficiente hacer edificativo no puedan eludir sus obligaciones reparadoras ( SS. de 22 de octubre de 1993 , 29 marzo 1994 , 15 mayo 1995 , 10 noviembre 1995 , 21 marzo 1996 y 24 y 25 octubre 1996 ). STS 25 junio 1999 ). En parecidos términos las SSTS 14 abril 2003 y 27 junio 2002 )".

Por ello, se rechaza también la alegación cuarta y con ella la quinta, relativa a vulneración del artículo 1108 del Código Civil , pues se acoge la demanda, conforme se ha expuesto en la sentencia recurrida y en esta, de modo que procede acoger la reclamación principal planteada la demanda así como los intereses correspondientes, tanto desde la reclamación extrajudicial como los derivados del artículo 576 LEC , dado que la cantidad era exigible y líquida y se efectuó reclamación extrajudicial.

En definitiva se rechazan ambos recursos de apelación y se mantiene íntegramente la sentencia recurrida cuya fundamentación se da producida la presente.

SEXTO: Al desestimarse los recursos de apelación las costas se imponen a las partes apelantes conforme a lo dispuesto en los artículos 394 de 198 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. Bujanda Bujanda, en nombre y representación D. Bernardo , y el interpuesto por la procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación de PROMOCIONES EL PUNTIDO, S. L., ambos contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra, en juicio ordinario nº 17/2007 , de que dimana el Rollo de apelación nº 39/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en los recursos de apelación a cada parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.