Sentencia Civil Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 374/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00103/2011

SENTENCIA NUMERO: 103/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 82/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 374/2010 , en los que aparece como parte apelante Dña Eulalia , representada por la Procuradora Dª Gemma Laguna Broto y asistida por la Letrada Dª Pilar Español Bardají, y apelado D. Eloy , representado por el Procurador D. Alberto Bozal Cortes y asistido por la Letrada Doña Cristina Agulló Medina, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 4 mayo 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la petición de modificación de medidas interesada por D. Eloy contra Dña Eulalia . Por tanto:

1.- La pensión alimenticia queda fijada en 200 euros por hija.

2.- Se hará efectivo este importe en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta designada al efecto por Dña Eulalia .

3.- Desde enero de 2011 la pensión ascenderá a 230 euros por hija. Desde 2012, a 260 euros por cada una. A partir de 2013 se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC del año natural anterior.

No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 18 enero 2011. Con fecha 19 enero 2011 recayó auto acordando como diligencias finales oficiar a la TGSS para remisión de certificado de situación laboral del Sr. Eloy desde el mes de mayo de 2010 con expresión de sus bases de cotización.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por D. Eloy y reduce a 200 € mensuales para cada una de las dos hijas del matrimonio la pensión por alimentos de 350 € que en el divorcio se señaló en su favor -735 € en total en el momento de la interposición de la demanda-, con un primer incremento en enero de 2011 -230 €- y un segundo en enero de 2012 -260 €-, a actualizar a partir de 2013, automáticamente, con efectos del mes de enero de cada año, según la variación experimentada por el IPC del año natural anterior.

Recurre la demandada, que solicita la revocación de la sentencia dictada y se mantengan en su integridad las medidas del divorcio - sentencia de 8-1-2008 -.

SEGUNDO.- En el momento de la firma del convenio regulador -21-11-07-, desde el 15 de octubre anterior, el Sr Eloy se encontraba en situación de alta laboral en "Eiffel Gestión S.L.", con una nomina que en el mes de febrero de 2008 fue de 3590 € y una base de cotización de 3074 €. Pagaba un alquiler de 500 € al mes y venia obligado al del 50 % del préstamo hipotecario.

La Sra. Eulalia , por su parte, se encontraba en situación de desempleo, tenia asignado el uso del domicilio familiar y pagaba el 50 % del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

Con posterioridad, la hoja histórico laboral del Sr. Eloy refleja que, finalizado el 29-2-2008 su contrato en "Eiffel Gestión S.L.", del 6-3-08 al 16-1-09 trabajó en Banesto y en Ventask del 11-5 al 1-6-09; que la prestación por desempleo que percibió desde el 4-6-09, por importe de 1195,36 € (doc 8 demanda), se transformó en subsidio el 26-5-10; y que, tras su paso por Tecnoforma 2010, S.L., del 1-6 al 31-7-2010, donde sus bases de cotización fueron de 982,53 € en junio y 630,98 € en julio, desde el 1-8-10 ha venido cobrando subsidio por desempleo de 708,23 € mensuales, situación en la que se encontraba en febrero de 2011. A los folios 41 a 45 obra contrato de hospedaje suscrito el 6-7-09 con el Hotel Albahia, en Albufereta (Alicante), por tiempo de seis meses, renovables, y un precio mensual de 375 €, obrando en la pieza de medidas certificación del hotel, de fecha 19-2-2010, según la cual el Sr. Eloy seguía alojado en ese establecimiento, pagando un importe de 379 € en efectivo. Las razones de esta situación, sin duda anómala, no han sido explicadas por el apelado, sin que a juzgar por las alegaciones de su escrito de oposición, la misma suponga la ruptura de esa relación.

El 25-10-10 Caja Castilla La Mancha certifica la existencia de un plan de pensiones cuyo saldo a fecha 23-6-10 ascendía a 140.554 €. No constan las condiciones de su rescate, que según el Sr. Eloy esta sujeto a condicionamientos no cumplidos, lo que es verosímil. En el extracto remitido, año 2008, aparecen tres abonos de 36.992,000 €, 3700 € y 1195 €, los dos primeros relacionados con la venta del piso, y el tercero del INEM. Y entre el 5-5-10 y el 10-6-2010 ocho ingresos, uno de 2000 €, otro de 1600 €, dos de 1000 € y los demás entre 800 y 200 €.

Por su parte, la Sra. Eulalia trabaja en el Grupo Hospitalario "Quirón" desde enero de 2008, con unas nominas liquidas que entre septiembre 2009 y enero 2010 oscilaron entre los 1031 y los 1218 €. Ambos cónyuges reconocieron la inexistencia de un desequilibrio motivado por la ruptura y renunciaron "desde ahora a cualquier tipo de prestación económica que pudiera reclamarse en un futuro", pero no consta acreditado ni es presumible que tal renuncia se produjese porque a esas fechas se fuese a incorporar al mercado laboral, ni que, por tanto, que el hecho de que la misma trabajase o no ya se hubiese tenido en cuenta en el señalamiento de las pensiones de las hijas en el convenio.

El domicilio familiar se vendió, parece que en octubre de 2009, y como producto de la venta -450.000 € según el apelado-,la Sra. Eulalia , que ya habría percibido según la misma versión la mitad del plan de pensiones del Sr. Eloy , recibió 239.540 € y este ultimo, al menos, 36.992 €, reparto no explicado, lógicamente que relacionado con los pactos liquidatorios contenidos en el antecedente sexto del convenio regulador (folios 25 a 28).

En cuanto a las hijas, Leire y Estela causan gastos, que solo los de universidad y autobús el Sr. Eloy admite en cuantía de 2732,4 € mes.

El 5-1-2009 nació un hijo de la nueva unión que D. Eloy mantiene.

TERCERO.- La prueba practicada acredita, pues, una alteración relevante en las circunstancias tenidas en cuenta en el señalamiento de las pensiones, y justifica su elevación, que no lo será en el sistema progresivo que la sentencia dispone, por lo que tiene de modificación en la que se prescinde del presupuesto de la alteración en las circunstancias, que anticipadamente se aventura positiva, estimándose mas adecuado el señalamiento de una pensión de 250 € mensuales por hija, elevación modesta, pero obligadamente prudente.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña Eulalia contra D. Eloy y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de señalar en 250 € mensuales por hija, con efectos desde esta resolución, la pensión por alimentos a su favor. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.