Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 608/2010 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 608/2010

JUICIO Nº 1189/2007

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de febrero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SOL MIJAS DEVELOPERS S.L que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ADOLFO MARQUEZ BARRA. Es parte recurrida Mario , Guillerma y BANCO PASTOR S.A que está representado por el Procurador D. IGNACIO A. SANCHEZ DIAZ y JUAN JOSE PEREZ BERENGUER, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27-10-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando integramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Serra Benitez, en nombre y representación de D.- Mario y Dª Guillerma , contra la mercantil Sol Mijas Developers S.L., representada por el Procurador Sr. perez Berenguer, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- Debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado por los actores y la codemandada, Sol Mijas Developers S.L. en sus respectivas posiciones de compradora y vendedora, en fecha 12 de noviembre de 2003; 2º.- Debo condenar y condeno a la codemanda Sol Mijas Developers S.L. a reintegrar a la actora la suma de cientos dieciséis mil quinientos veintitrés euros /116.523 euros), importe del precio pagado de la compraventa resuelta abonado por los actores a la demanda, más el 10% de la cantidad entregada (105.930 €), cantidad que devengarça el interes legal incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de la presente resolución: 3º.- Debo condenar y condeno solidiariamente a la codemandada Banco Pastor S.-A., como avalista solidario de Sol Mijas Developers SL. a pagar a los actores Sres. Mario Guillerma la suma de 99.000 euros incrementada con los intereses legales desde la demanda hasta completo pago incrementado en dos puestos a partir de la presente resolución. 4º.- Condeno en las costas causadas a las demandadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19-1-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante , don Mario y doña Guillerma , una acción personal, dirigida a la resolución de contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito por aquellos con la demandada, entidad mercantil SOL MIJAS DEVELOPERS, S.L., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 105.930 euros, más la cantidad de 10.953 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora.

El incumplimiento contractual de la demandada es referido a la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato.

Se dirige la demanda también frente a la entidad BANCO PASTOR, S.A., en su calidad de avalista solidaria de la vendedora, en reclamación de la cantidad de 99.000 euros, importe del nominal total afianzado, más los intereses legales hasta su definitivo pago.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada SOL MIJAS DEVELOPERS, S.L. por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Indebida acumulación de acciones por incompatibilidad de las mismas. 2.- Falta de motivación de la sentencia. 3.- Error en la valoración de la prueba. 4.- Subsidiariamente, improcedencia de la reclamación de 10.593 euros en concepto de daños y perjuicios.

Pasándose a la decisión del recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.

SEGUNDO.- Sobre la indebida acumulación de acciones.

La parte apelante reitera en esta alzada sus alegaciones sobre una supuesta indebida acumulación de las acciones ejercitadas en la demanda, basada en la incompatibilidad de las mismas.

Las alegaciones de la apelante carecen de rigor jurídico. Estamos ante una pretensión dineraria formulada frente a dos demandados, uno en calidad de deudor y otro en su condición de fiador o avalista solidario del deudor. Conocido es que la fianza solidaria excluye el beneficio de excusión ( art. 1.831 CC ), así como el ius electionis que asiste al acreedor, en el caso de solidaridad pasiva, en el sentido de poder dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente ( art. 1.144 CC ), con el efecto de que el pago hecho por uno de los deudores solidarios o, en su caso, por el fiador solidario, extingue la obligación frente al acreedor, sin perjuicio del derecho del fiador a ser indemnizado por el deudor en los términos legalmente previstos ( art. 1.838 CC ), incluida la subrogación del fiador en todos los derechos que el acreedor tenía contra el fiador ( art. 1.839 CC ).

Es así que en ningún caso podría producirse el enriquecimiento injusto aducido por la parte apelante, habida cuenta el carácter solidario de la condena de los demandados, en la parte coincidente (99.000 euros).

Lo que lleva al rechazo del primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia.

Se denuncia por la parte apelante la falta de motivación de la sentencia, sin que al propio tiempo se solicite la declaración de su nulidad, por dicho motivo, lo que priva a éste de cualquier incidencia práctica en el resultado del recurso.

Lo expuesto justificaría, desde luego, el rechazo de este motivo del recurso de apelación. No obstante, se considera procedente expresar determinadas consideraciones jurídicas sobre la cuestión. Así:

1.- La motivación de las sentencias, además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso ( STC 213/2003, de 1 de diciembre ).

La exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento ( STC 35/2002, de 11 de febrero ). El derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión ( STC 196/2003, de 27 de octubre ).

No obstante, el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ).

2.- Examinada la sentencia apelada, a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, esta Sala concluye que, tanto por lo que respecta al material fáctico de la resolución (contiene una relación detallada de los hechos probados que se entienden relevantes para la decisión de la litis), cuanto se refiere a la fundamentación jurídica de la sentencia, se cumple ampliamente con el deber de motivación, al constatarse la cita de abundante normativa legal y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia objeto del proceso.

Lo que lleva a concluir, en definitiva, que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada, sin perjuicio del parecer de la parte apelante sobre el mayor o menor acierto de la motivación.

Por todo lo que procede el rechazo de este motivo del recurso, en los términos expuestos.

CUARTO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia a la hora de evaluar la actuación de la vendedora en orden al cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato, aduciendo que no ha existido incumplimiento contractual. En el recurso se reiteran las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda en el sentido de que en el contrato de compraventa no se establece un plazo para la entrega de la vivienda, lo que excluye la mora de la vendedora; afirmando la no aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, negando a los compradores la condición de consumidores a los efectos previstos en dicha legislación; alegando, en definitiva, la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere el ejercicio de la acción de resolución contractual al amparo del art. 1.124 CC .

Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidas, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, fruto de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso. Teniéndose en cuenta, además, las siguientes consideraciones:

1.- Estamos ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora. En este orden de cosas, es significativo que la parte promotora vendedora, redactora por demás del contrato de compraventa, da cumplimiento a una de las disposiciones legales dirigidas a la protección de los derechos de los consumidores, cual la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, atendiendo la obligación impuesta en dicha norma de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (Estipulación 5ª del contrato).

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, siendo así que, referida la entrega de la vivienda al momento del otorgamiento de la escritura de venta, se acuerda que el retraso en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por parte del vendedor, en más de 90 días, salvo causa de fuerza mayor, dará derecho al comprador a instar la resolución del contrato o a su elección el obligado cumplimiento, pactándose para cada supuesto, como indemnización y sanción civil por incumplimiento, sin que el comprador tenga que acreditar los perjuicios efectivamente causados, una de estas siguientes: a) Si optase por la resolución del contrato, el vendedor deberá devolverle el precio pagado más un 10%, en los 15 días siguientes a recibir la notificación de resolución del contrato (Estipulación 4ª, párrafo quinto). Ello en correspondencia con el rigor con el que se establece la correlativa obligación de la parte compradora de pagar el precio cierto de la compraventa en el tiempo pactado en el contrato, a cuyo incumplimiento se anuda la facultad de la vendedora de optar por el cumplimiento o la resolución, esto último con pérdida del 50% de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora (Estipulación 5ª).

Sobre la fecha de entrega de la vivienda, ha de expresarse lo que sigue:

- No pueden aceptarse las alegaciones de la apelante sobre la ausencia de referencia temporal de la obligación de entrega de la vivienda. El mismo hecho de preverse la existencia de un retraso en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa (momento de la entrega) implica, per se , la existencia de un plazo para la realización de dicho acto.

- Los términos del contrato son claros en el sentido de establecer el compromiso de la promotora vendedora de finalizar la construcción antes de diciembre de 2005. Expresándose que la finalización deberá ser acreditada mediante certificación de tal extremo expedida por el arquitecto director de las obras y la licencia de primera ocupación (Estipulación 4ª). Lo que significa que antes del mes de diciembre de 2005 tenía que haberse certificado el fin de la obra así como obtenido la licencia de primera ocupación. Lo que resulta de los propios términos literales del contrato.

- Una adecuada interpretación de las previsiones contractuales sobre entrega de la vivienda (ha de significarse que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad - art. 1.288 CC -) nos llevan a concluir que la misma tenía que producirse dentro del plazo de noventa días posteriores a la finalización de la construcción (no hay que olvidar que este concepto incluye la obtención de la licencia de primera ocupación), de suerte que transcurrido dicho plazo facultaría al comprador a optar por el cumplimiento del contrato o su resolución.

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

En el caso enjuiciado, el momento de entrega de la vivienda es fijado por el promotor, profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras o en la entrega de las viviendas construidas, comprometiendo su finalización o entrega en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva de la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

2.- A la luz de las anteriores consideraciones, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por la vendedora es manifiesto en el presente caso, habida cuenta que: a) el certificado final de la obra es emitido en fecha 31 de octubre de 2007, siendo visado por el Colegio de Arquitectos el día 31 de octubre de 2007; y b) la licencia de primera ocupación se concede con fecha 6 de agosto de 2008, muy posterior a la fecha de la comunicación de la resolución contractual por los compradores (27 de julio de 2007) e incluso posterior a la fecha de interposición de la demanda (28 de noviembre de 2007).

Siendo significativo que por la parte vendedora no se hubiese ofrecido en ningún momento la entrega de la vivienda antes de que los compradores le notificasen su voluntad de dar por resuelto el contrato.

Todo lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda. Siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa, conforme a las estipulaciones pactadas por las partes contratantes.

Lo que excluye una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, sustento de este motivo del recurso que, por ello, es desestimado.

QUINTO.- Sobre la procedencia de la reclamación de 10.593 euros en concepto de daños y perjuicios.

La parte apelante mantiene, con carácter subsidiario, la improcedencia de la pretensión dineraria formulada por la parte actora consistente en la reclamación de la cantidad de 10.593 euros, por aplicación de la cláusula penal prevista en la Estipulación 4ª del contrato de compraventa, anteriormente transcrita.

Los términos de la cláusula penal son claros. El ejercicio por la parte compradora de la jurisdicción de resolver el contrato, una de las opciones expresamente otorgadas en el contrato ante el retraso de la vendedora en el otorgamiento de la escritura de compraventa, sujeta a esta última a la obligación de devolver a la parte compradora el precio pagado más un 10%, y ello en los 15 días siguientes a recibir la notificación de resolución del contrato . Es así que la reclamación actora encuentra pleno y expreso apoyo en las previsiones del contrato de compraventa, precisamente establecidas por la propia promotora vendedora.

Siendo de todo punto rechazables las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que la invocación por la Juzgadora de Primera Instancia del art. 1.124 CC como fundamento de la resolución del contrato de compraventa excluye la aplicación de las estipulaciones establecidas en dicho contrato, entre ellas las contenidas en la repetida Estipulación 4ª, párrafo quinto, apartado A), que recoge la cláusula penal en cuestión.

Lo que lleva al rechazo de este postrer motivo del recurso.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil SOL MIJAS DEVELOPERS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 1.189/07, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe,.-