Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3327/2010 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00103/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18670

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600735

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003327 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2009

Apelante: INSTITUTO CASALANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA, COMUNIDAD PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO, TAMARA UCHA GROBA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 103

En Vigo, a catorce de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 219/09 procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3327/10 en los que es parte apelante-demandante: INSTITUTO CALASANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA, representado por el Procurador Dª. María del Carmen López de Castro y asistido del Letrado D. Juan Ramón Alonso García y apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 , representado por el Procurador Dª. Tamara Ucha Groba y asistido del Letrado D. Emilio González Mociño.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 21 de mayo de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de la entidad "INSTITUTO CALASANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA", debo:

1) declarar y declaro que la finca registral nº NUM001 forma parte del Complejo Residencial conocido como CALLE000 o DIRECCION000 promovido inicialmente por la entidad "PORTO GRIN S.A." que en la actualidad se corresponde con la CALLE000 nº NUM000 de Vigo , procedente de la finca registral nº NUM002 ;

2) declarar y declaro que la entidad demandante como titular de la finca registral nº NUM003 tiene derecho a la utilización del vial de uso restringido que forma parte de la finca matriz y que permite el acceso desde la CALLE000, pudiendo ejercer el paso sobre dicho vial en las mismas condiciones que los restantes miembros del Complejo residencial, lo que se limita en la actualidad al paso de servicios de urgencia, y soportando las cargas que por Derecho le correspondan.

3) Condenar y condeno a la comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vigo a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a permitir el paso por el vial en la forma antes indicada y a derribar a su costa el muro de bloques de hormigón por ella construido al final del vial en el límite con la finca de la demandante reponiendo la instalación de la puerta metálica de cuatro metros preexistente con apertura desde la finca de la actora:

4) declarar y declaro que cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 , se prepararon y formalizaron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de enero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declara que la finca de la parte actora forma parte del complejo residencial al que pertenece la Comunidad demandada y en consecuencia tiene Derecho a usar un vial de uso restringido que existe en el complejo, si bien limitado al paso de servicios de urgencia.

Ambas partes recurren la Sentencia. La parte actora considera que tiene Derecho al uso del vial sin restricciones mientras que la parte demandada niega la pertenencia de la finca de la demandada al complejo.

En cuanto a la solicitud declarativa de pertenencia al complejo, lo que aquí interesa es definir el estatus jurídico de de la finca y su relación con la registral nº NUM002 que forma el complejo. Para ello , hay examinar el régimen que resulta de los actos constitutivos realizados, en su momento, por las personas con derecho a ello, lo que resulta del título constitutivo de la finca matriz y sus sucesivas modificaciones , cuestionándose también la validez en la que se ampara la parte actora.

SEGUNDO.- La realidad física actual que se ha de contrastar con los títulos es descrita en el informe pericial aportada con la contestación a la demanda. Se trata de una urbanización de trece viviendas unifamiliares que posee tres accesos:

1) Peatonal, a través de una puerta situada en la CALLE000 .

2) Una puerta para vehículos al lado de la anterior que comunica con el sótano de la urbanización.

3) Un vial que parte de la calle Montecelo Alto definido en el reformado estudio de detalle del año 1995 como "de uso restringido sobre rasante del terreno a fin de dar un servicio eventual a las viviendas". Hay signos externos de que no se utiliza habitualmente por los usuarios de las viviendas.

Además, está la parcela catastral nº NUM004 propiedad de la parte actora cuya pertenencia al complejo se discute. Dicha parcela está agregada a otra hasta tener unos 3271 m2 y sobre el total misma se ha construido un colegio con instalaciones deportivas. El conjunto tiene un acceso para personas a través de la CALLE000 .

TERCERO.- Según consta en las notas registrales aportadas, así como en las correspondientes escrituras públicas, inicialmente había una sola finca registral, la nº NUM002 . El día 11/8/1990 , la entidad "Porto Grin, SA" otorgó una escritura pública de obra nueva del "complejo residencial sobre la finca denominada DIRECCION000 " compuesto por dos sótanos, 29 chalets una finca con zonas verdes, deportivas y viales, ocupando el conjunto la totalidad de la finca.

Interesa destacar aquí que "a la urbanización en su conjunto se accede a través de dos viales privados que parten de la CALLE000, donde se ubican asimismo las entradas a los sótanos".

Sobre esta finca, la dueña de la finca otorgó escritura pública de propiedad horizontal de fecha 27/11/1990 en la que se forman fincas independientes y se definen los elementos comunes, que en gran parte , no se ejecutaron después y más tarde se hizo el vial litigioso.

Pese a haberse otorgado escritura de obra nueva, la realidad es que no estaban realizadas las construcciones y hubo alteraciones con el paso del tiempo por lo que el contenido de la escritura de constitución fue adaptándose. Surge entonces el problema, como veremos, pues el proyecto inicial fue sustituido por otro que en el que la parcela NUM004 fue desgajada y se dedicó a fines distintos de la urbanización.

CUARTO.- El día 7/8/1992 "Porto Grin, SA", era titular de las fincas individuales, excepto una (registral NUM005 ) vendida a el día 8/5/1992, pero haciendo contar que la promotora se reservaba la posibilidad de independizar mediante la figura jurídica que proceda parte del terreno y disponer de el de la manera que tuviera por conveniente, pudiendo modificar la declaración de obra y división horizontal sobre el terreno referido.

En tal situación , otorgó la escritura de fecha 7/8/1992 que modificó la escritura de división horizontal suprimiendo ocho viviendas por no haber sido construidas y desistir de su construcción, quedando así 21 viviendas y dos sótanos.

Entonces, con el consentimiento del único adquirente expresado en la forma dicha , "segrega" una porción de unos 1300 m2 que es la de la parte actora y describe el conjunto resultante, con 21 viviendas.

El mismo día 7/8/1992 se otorga la escritura de compraventa por la que Porto Grin, SA vende a "Instituto Calasancio" una "porción de terreno sin edificar de 1300 m2 de extensión que no está inscrita y "es porción segregada de otra de mayor cabida en virtud de escritura otorgada el día de hoy."

De esta forma, la parte actora adquiere una finca segregada y como tal independiente de la matriz constituida como una Comunidad en régimen de propiedad horizontal, por lo que no participa de los elementos comunes de la misma.

Consideramos que en este momento, era evidente que la intención del promotor era que la parcela desgajada no formase parte de la urbanización ni pudiese disfrutar de sus elementos comunes, pero hubo cambios posteriores para cumplir la legalidad administrativa e inscribir al finca. Así en el año 1995 se presentó al Concello de Vigo un nuevo proyecto reformado adaptado a la construcción de 15 viviendas. Una de ellas queda separada y no plantea problemas , pero en el proyecto se incluyó la parcela nº NUM004 que anteriormente había sido desgajada y se incluye aquí el vial de uso restringido que partía de la CALLE000 y atravesaba la urbanización hasta la finca nº NUM004 a la que claramente da acceso. Así se ejecutó, y tal cambio tuvo su reflejo en la escritura constitutiva como veremos.

QUINTO.- "Porto Grin, SA" fue vendiendo las fincas individuales haciendo constar en todas las escrituras la reserva de "Porto- Grin, SA" la posibilidad de poder determinar los elementos comunes del conjunto urbanístico y variar los elementos comunes y cuotas. Todos los adquirentes previos prestan su consentimiento en su respectiva escritura de compra. En tal estado, el día 1/10/1997 "Porto Grin, SA" vende a "UFC, SA" el resto de las fincas no transmitidas, incluyendo la facultad de rectificación.

El día 6/10/1998 UFC , SA otorga una escritura de rectificación en la que se hace una descripción de las fincas resultantes y su Estado y mediante la escritura de rectificación de fecha 21/10/1999 se indica que: "De esta finca se segregó un trozo de 1300 m2, en escritura otorgada el 7 de agosto de 1992...transmitiéndose el mismo día...cuya superficie de terreno forma parte de la división horizontal siendo, por tanto , la finca número VEINTINUEVE -es la parcela número catorce a que se refiere la escritura de 6 de octubre de 1998-. Dicha finca no tiene cuota, debido a que no participa en los gastos de conservación y mantenimiento del resto de las fincas que integran la urbanización.

En resumen, los promotores tenían la intención de independizar la finca pero para adaptarse a la legalidad, volvió a ser incluida en la finca registral matriz. Ello no implica que pueda usar los elementos comunes, de cuyo pago queda expresamente excluida , pero en lo que atañe al vial litigioso, fue proyectado y ejecutado dando uso a la parcela nº NUM004 y así fue aprobado quedando así constituida una comunidad sobre el mismo que faculta para su uso en forma restringida, al igual que las viviendas de la urbanización.

SEXTO.- La parte demandada no solicita de forma expresa por vía reconvencional la nulidad de la citada cláusula del título constitutivo o de los respectivos contratos que la autorizaban. Ahora se denuncia una nulidad que puedo ser interpuesta por vía de excepción dado el nuevo tratamiento de la nulidad del negocio jurídico en la L.E.C. 2.000 que concede a la parte actora la facultad, de contestar a la alegación de nulidad , y esta excepción no se plantea, por lo que se somete a esta alzada una cuestión nueva. En cualquier caso, no apreciamos la nulidad. El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que el título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del Derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno , seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

Así pues , los adquirentes de viviendas posteriores a la inscripción registral se ven vinculados por las cláusulas impugnadas, pero en este caso se plantea una modificación del título de constitución de la propiedad horizontal, posterior a unas ventas que son perfectas por cuanto que concurre el acuerdo de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato y en su virtud, el promotor contrae una obligación de entrega de la cosa en las condiciones pactadas, lo que se consuma en el momento de elevarse a escritura pública ( artículo 1462 del Código Civil ) tras haberse otorgado la escritura de división horizontal.

Al promotor le incumbe una obligación de entrega que no puede ser dejada a su completo arbitrio sino que debe de adecuarse al contrato original. Como decíamos, no estamos ante una modificación unilateral sino que los contratos recogían esta posibilidad por lo que la cuestión radica en examinar la licitud de esta cláusula. La ley 26/1984 de 19 de julio en su artículo 10 establece unos requisitos que deben de cumplirse en estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, en particular el apartado c ) señala que deben de cumplir con la "Buena fe y justo equilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas." Bajo esta perspectiva hay que examinar la estipulación que permitía a la sociedad Promotora la posibilidad de poder determinar los elementos comunes del conjunto urbanístico y variar dichos elementos y cuotas

El artículo 10 bis de la Ley 26/1984 señala que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen , en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

La anterior facultad estaba fundada en la necesidad de adaptar el título originario a la nueva realidad física y que, en cuanto al vial en cuestión, no supone un carga desproporcionada puesto que, como veremos, su uso está muy limitado y viene impuesto para adecuar las fincas a la legalidad.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto , es claro que la justificación del uso viene conferida precisamente por la ejecución de un vial para uso restringido de toda la Comunidad. La parte actora funda su recurso en la prueba testifical que solo demuestra hechos posesorios contrarios al título.

Así, el uso peatonal es constatado ya en el informe pericial aportado con la contestación y se ha utilizado también para la ejecución de obras , pero ello solo demuestra una tolerancia a un uso indebido. En igual sentido, el hecho de que Porto Grim le dio las llaves a la demandante solo es un indicio más de que se Derecho a usar el vial , pero no define su contenido.

OCTAVO.- Desestimamos pues los recursos de apelación interpuesto por ambas partes. El caso presenta dudas de hecho y de Derecho considerables motivadas por la actuación imprecisa, incluso irregular, de los promotores, por lo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Dª Mª del Carmen López de Castro y Dª Tamara Ucha Groba en la representación que tienen acreditada en autos , frente a la sentencia de fecha 21/5/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nª 11 de Vigo, la cual se confirma en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta sección, en el plazo de 20 días

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación , firman

PUBLICACIÓN

La presente Sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección