Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 451/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00103/2012

SENTENCIA NÚMERO 103/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA NURIA MATELLANES RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a dos de marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 461/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala nº 451/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Jose Francisco representado por la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón y bajo la dirección de la Letrada Doña Begoña Mayor López y como demandado-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador Don Valentín Garrido González y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Frade González, habiendo versado sobre acción de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés.

Antecedentes

1º.- El día 31 de marzo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Manjón, en nombre y representación de D. Jose Francisco , acuerdo declarar la nulidad absoluta del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número NUM000 , suscrito entre las partes el 20 de marzo de 2007, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: La naturaleza del contrato de permuta financiera de tipos de interés, autonomía jurídica y función de cobertura, cláusulas básicas del contrato, de su claridad y régimen jurídico aplicable y error en la valoración de la prueba respecto de la falta de vicio del consentimiento e inexistencia de error excusable, para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la sentencia impugnada y estimando esta apelación, con imposición de costas a la parte adversa en ambas instancias.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día trece de febrero de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que el primer motivo del recurso interpuesto por el Banco Popular Español contra la sentencia del 31 de marzo de 2011 que estimando la demanda interpuesta por don Jose Francisco declaró la nulidad absoluta del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes el 20 de marzo de 2007, con restitución recíproca de las cosas que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, con expresa imposición de costas a la demandada, tiene por objeto el análisis de la naturaleza del citado contrato, su autonomía jurídica y función de cobertura, debemos comenzar remitiéndonos a lo ya dicho por esta Audiencia Provincial en sentencia de 21 de junio de 2011 en la que, con remisión a las sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo que en ellas se citan, se realiza un minucioso estudio de lo que significa el contrato de permuta financiera.

Como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, " el contrato objeto de juicio, unido a los folios 46 y siguientes de los presentes autos y denominado por las partes como "contrato de gestión de riesgos financieros" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo , pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia , pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, él RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente , conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual , necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoriaedad de este tipo de contratos . De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, " razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos " o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b )".

SEGUNDO.- Se pretende, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, en el presente caso concreto, desvincular el contrato de permuta financiera de tipo de interés cuya nulidad se pretende con el préstamo hipotecario concedido al mismo tiempo por el mismo banco al actor y, en el propio recurso se advierte que la operación a la que se dio cobertura en este caso fue el préstamo hipotecario constituido ante Notario, pero advirtiendo que no existe vinculación jurídica ni la cobertura tiene por qué ser perfecta tratándose de contratos autónomos. Igualmente se advierte que frente a lo que dice la sentencia el contrato no crea un riesgo mayor del que se pretende evitar, ya que las liquidaciones negativas se compensan mediante rebajas en las financiaciones.

Sin embargo, el Juez de Instancia ha realizado un minucioso análisis de la profunda vinculación que existe entre préstamo hipotecario y el contrato de permuta financiera de tipos de interés, llegando a unas conclusiones, que son plenamente compartidas por esta Audiencia Provincial, a la vista de la prueba practicada, y especialmente viendo la grabación del acto de la vista y las declaraciones prestadas no sólo por el actor, sino también por don Florencio , apoderado de la sucursal y el Director en aquel momento de la misma, don Gregorio .

Efectivamente ambos contratos se celebran con una diferencia de un día, al importe del valor nocional del contrato de permuta sobre tipos de interés es idéntico al importe del préstamo hipotecario concedido, el interés variable en ambas operaciones es del 4,45% y, como decimos, las declaraciones de los testigos, director de la entidad financiera y apoderado, ponen de manifiesto, especialmente el primero, el tipo de interés variable reflejada en el contrato de permuta de tipos de interés se efectuó sobre el contemplado en la hipoteca.

Una cosa es que el cliente estuviese preocupado por la constitución de una hipoteca, no sólo sobre la nave comercial que pretendía adquirir, sino también sobre su propia vivienda, y otra muy distinta que tomase directamente la iniciativa para suscribir un contrato como el que se le ofertó, pudiendo concluir que, ante esa preocupación, y como muy bien manifestó el apoderado de la sucursal, se le ofreció este nuevo producto, por lo que hay que entender, que la solución a sus preocupaciones (generándole después unas mayores) le vino dada por la entidad bancaria.

Por otra parte, el burófax, al que se refiere el Juez de Instancia, de 19 de noviembre de 2009, supone la aceptación por la entidad bancaria de la íntima conexión que existe entre ambas operaciones.

Así, expresamente, don Florencio afirmó que el contrato de permuta "era un complemento del préstamo, para evitar sobresaltos en las cuotas".

Don Gregorio reconoció que don Jose Francisco estaba preocupado por el incremento de los tipos de interés, por lo que él le ofreció un producto, teniendo en consideración el préstamo hipotecario y la cláusula suelo.

Es importante destacar, en este punto, que el director de la sucursal, cuando se le preguntó si había recibido formación específica sobre el nuevo producto financiero, y que explicase en qué consiste el mismo, reconoció haber recibido información por parte de un profesor de la Universidad Pompeu Fabra y explica sucintamente cuál es el origen real de este tipo de productos indicando que proceden de operaciones cruzadas entre personas, cuando una quiere una cobertura inversa, normalmente con el fin de garantizar una cobertura a sus propias inversiones, lo que coincide, con el concepto original del contrato de permuta financiera de tipos de interés, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo anteriormente citada.

TERCERO.- En el mismo motivo del recurso se hace referencia a la función de cobertura que asegura el contrato de permuta financiera de tipos de interés, llegando a afirmar que con ello se mejora la estructura financiera de la empresa en cuanto le da seguridad sobre los pagos que iba a atender, al menos sobre su límite máximo, pero lo cierto es que, a la vista del resultado de las operaciones, a las que luego aludiremos, y en concreto los problemas de cancelación que presentan, es evidente que en modo alguno contribuye a mejorar la estructura financiera y, si por otra parte, se insiste en la defensa a ultranza del principio de autonomía de la voluntad, debe ser con todas las consecuencias, y no sólo para aquello que interesa a la entidad bancaria, afirmando que el contrato de permuta financiera se firmó libre y voluntariamente, en base a tan sagrado principio de la contratación, pero al mismo tiempo, el banco se permite opinar sobre hasta qué punto su actitud mejora la estructura financiera del cliente, cuando le está negando información básica para que el propio cliente pueda tomar libre y voluntariamente una decisión responsable al respecto, puesto que el apoderado del banco, expresamente reconoció que "no le informamos sobre cancelación anticipada", aclarando posteriormente que normalmente no lo hacen, haciendo referencia en unas ocasiones a que el producto no es complejo, pero luego matizando que "no es un producto complejo ya que todo es entenderlo", "la fórmula de cancelación es muy compleja", "la liquidaciones sencillas, pero es compleja calcularla".

El director de la oficina bancaria expresamente reconoció que no se le comentó nada acerca de que la cantidad sobre la que se calculaba el tipo de interés no bajaría y reconociendo posteriormente que la liquidación es un cálculo complejo por lo que es casi imposible de realizar una simulación de la cancelación.

CUARTO.- Respecto de la claridad de las cláusulas básicas del contrato y el régimen jurídico aplicable, basta con examinar el documento obrante al folio 20 de las actuaciones, para comprobar que su interpretación no es tan fácil como se pretende.

Al respecto hay que decir que en una lectura detenida del mismo, lectura que por otra parte no siempre es fácil de hacer si no se entrega con mucha antelación a fin de que el cliente lea la letra pequeña y que pueda incluso asesorarse, lo único que ciertamente queda claro es que se trata de una contratación que supone algún riesgo financiero, cosa por otra parte en nada extraña cuando, con carácter general, se contrata con una entidad bancaria, riesgos financieros a los que se alude en las condiciones particulares, pero sin ningún tipo de llamada expresa al inicio, mediante letra destacada, haciéndose referencia a unas operaciones en las cuales el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional, concepto este técnico, en sí mismo ya difícil de entender para un ciudadano de mediana cultura.

Las definiciones que se contienen en las condiciones generales tampoco son nada claras, puesto que se refieren siempre a remisiones al tipo de interés fijo correspondientes a determinados periodos de liquidación, constando en la cláusula segunda la fórmula de cálculo, a la que se alude en el recurso, fórmula en principio sencilla, pues consiste en una simple sustracción, pero el problema es que los valores de esa sustracción se calculan sobre diferentes tipos de interés, importe nocional, número de días del periodo de liquidación, según el calendario publicado por el Banco Central Europeo. Por otra parte, en la cláusula cuarta se hace referencia a la posibilidad que tiene el banco de cancelar anticipadamente la operación cuando se den determinadas condiciones, y, en el mismo párrafo, sin destacarlo y sin diferenciarlo se afirma que el cliente puede desistir del contrato avisando al banco por escrito con una antelación de 15 días sobre la fecha en que se pretenda dejar sin efecto el contrato y en estos casos el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS. En ningún momento el banco detalla los cálculos que hay que efectuar para llevar a cabo esa cancelación, habiendo afirmado repetidamente el apoderado y el mismo director de la sucursal que la liquidación es un cálculo complejo, difícil de realizar, y coincidiendo en esto en lo manifestado por el actor que afirma haber acudido al banco para solicitar información sobre el abono que se hizo en su cuenta de una determinada cantidad y que cuando recibió una sucinta información sobre lo que había contratado e intento proceder a la cancelación del contrato se le dijo que era muy complicado, que no podían hacerlo en la sucursal y que debían dirigirse a la central.

Con todo ello, resulta evidente que el contrato no es tan fácil de interpretar, puesto que además, constantemente sus cláusulas se refieren a las cantidades resultantes de la aplicación de las fórmulas, hemos visto complejas, lo que supone, en cumplimiento estricto del deber de transparencia que se impone a las entidades bancarias y al que se alude acertadamente en la sentencia de instancia, el efectuar una simulación o facilitar folletos explicativos en lenguaje claro y comprensible para el ciudadano medio, sin que haya quedado suficientemente acreditado que se diese tal información al cliente ya que el apoderado reconoce que en ningún momento se le dieron folletos informativos, no se le informó sobre cancelación anticipada, y parece saber mucho de las condiciones en las que supuestamente se negoció el contrato, para luego afirmar que todo lo hizo el director y que lo que él sabe lo sabe por referencias, cuando el cliente insiste reiteradamente en que prácticamente todas las conversaciones las tuvo con el apoderado, ya que conocía menos al director, que tan sólo estuvo en el banco dos años y algunos meses, si bien es cierto que este mismo director insiste en que fue él quien explicó detenidamente las condiciones del contrato haciéndole croquis, dibujos, no facilitándole folletos, pero haciendo las correspondientes simulaciones, pero admitiendo que no se le comentó que la cantidad sobre la que se calculaban los intereses no bajaría y reconociendo que es casi imposible realizar una simulación sobre la cancelación, lo que coincide exactamente con el documento obrante al folio 356 de las actuaciones, emitido por el propio banco en el que se realiza el cálculo de cancelación anticipada advirtiendo que no se puede determinar el coste o beneficio generado por la cancelación de antemano, indicando la fórmula del precio de cancelación, y para ello se ha tenido en cuenta el EURIBOR conocido, pero para los periodos restantes se utilizan datos provenientes de las cotizaciones de mercado como estimación de los mismos y la actualización de todos estos flujos o liquidaciones se realiza multiplicando dichos flujos por los llamados factores de descuento que traen a valor presente flujos de caja cobrados o pagados en el futuro. Si esto es lo que se afirma literalmente en el documento del propio banco es evidente que es difícilmente inteligible por el cliente de una entidad bancaria, salvo que se trate de un experto en la materia y con capacidad de ir preguntando qué son los flujos de caja, los factores de descuento, las cotizaciones de mercado, etc..

QUINTO.- Se alega que la sentencia se basa en una normativa que se promulgó con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, y que en cualquier caso la entidad demandada había cumplido estrictamente con su deber de información tanto durante la fase precontractual como durante la ejecución del contrato. Y respecto de ello se ha de señalar, en primer lugar, que, si bien es verdad que en la sentencia impugnada se hace referencia a los referidos preceptos legales, - de no estricta aplicación al caso presente al haber sido promulgados con posterioridad a la celebración del contrato litigioso -, también lo es que no se fundamenta solo en ellos el deber de información por parte de la entidad demandada, al hacerse referencia también a otros preceptos y doctrina jurisprudencial que así lo establece; y, en segundo término, que, como se ha señalado anteriormente, de las pruebas practicadas en el procedimiento no puede concluirse que por parte de la entidad demandada se cumpliera escrupulosamente con el referido deber de informar en forma completa a los demandantes, deber que, como también se ha señalado, incumbía a la entidad demandada en cuanto que fue ella la que tomó la iniciativa para ofrecer el producto a los demandantes, por lo que a ella correspondía también la carga de su prueba en el proceso. Por consiguiente, ha de ser igualmente rechazado este segundo motivo de impugnación.

SEXTO.- Respecto del supuesto error en la valoración de la prueba, ya nos hemos referido suficientemente a ella y, en modo alguno el Juez de Instancia incurre en tal error, por mucho que se intente realizar una interpretación subjetiva e interesada de las declaraciones del director de la entidad bancaria, que por otra parte, está totalmente condicionado por su cargo y su propio interés.

Sustancialmente lo que se pretende en el motivo del recurso es insistir en que el coste de cancelación le fue explicado al cliente y ya hemos dicho, que ello no fue así, entre otras razones porque tanto el director como el apoderado insisten en que el cálculo del coste es complejo y, expresamente en el recurso se admite que no se puede dar de forma automática desde una sucursal.

El hecho de que el servicio de reclamaciones del propio banco dicte una resolución en la que se afirma que no se cuantifica el coste de la cancelación ni se ofrece fórmula de cálculo de la misma, sin que pueda considerarse este hecho per se una mala práctica bancaria, dada la naturaleza de este tipo de productos que dependen de las fluctuaciones de los mercados, no deja sino de ser una afirmación de parte, en todo caso admisible, cuando el cliente es plenamente consciente de que está contratando un producto financiero y no simplemente asegurando el tipo de interés del préstamo hipotecario.

Al respecto, hay que decir que ya hemos visto que en la naturaleza de este contrato hay una dosis importante de aleatoriedad, admitida por el propio banco, "depende de las fluctuaciones de los mercados", difícilmente conciliable con él interés del cliente de asegurar las cuotas que debía pagar por el préstamo hipotecario dado que había sido hipotecada también su vivienda habitual, habiendo reconocido tanto el apoderado como el director que esa era la principal preocupación del cliente. Evidentemente, con ello, se ha incumplido el deber de lealtad de la entidad bancaria hacia un cliente, reconocido como bueno y serio y que ha manifestado que hasta entonces confiaba en lo que le decía el banco.

SÉPTIMO.- En el motivo del recurso se hace referencia a la falta de vicios de consentimiento e inexistencia de error excusable.

Al respecto esta Audiencia Provincial, en sentencia de 17 de octubre de 2011 , en un caso similar se pronunció en el siguiente sentido: " 1ª.-) El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio SSTS. de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS. de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.

Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas. Y

2ª.-) Por tanto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, si el producto que suscribieron los demandantes se publicitaba como una protección frente a la subida de los tipos de interés, si no puede estimarse debidamente acreditado que por parte de la entidad demandada se informara adecuadamente a los demandantes acerca del objeto y finalidad del contrato de gestión de riesgos financieros, así como, no solo de las ventajas derivadas en el supuesto de subida del tipo de interés, sino también del importante riesgo que asumían en el caso de producirse una baja del mismo, y si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato, no puede sino concluirse que los demandantes, al firmar el contrato en la creencia de que el mismo operaba como una especie de seguro para cubrir el incremento de riesgo financiero derivado de la subida del tipo de interés, incurrieron en error sobre la mismas esencia del contrato, ya que en realidad estaban concertando un producto muy diferente, el que ciertamente les cubría el incremento en la cuota de sus préstamos hipotecarios por la subida del tipo de interés que en esos momentos se estaba produciendo, pero que también comportaba una desventaja de mayor cuantía en el caso de que se produjera una baja del tipo de interés, a la que por lo demás ninguna referencia se hacía ni en la ficha comercial del producto ni en las Condiciones Generales o Particulares del contrato ."

En consideración a todo ello, procede desestimar también este motivo del recurso, pudiendo afirmar que nos encontramos ante un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria mediante maquinaciones consistentes, en este caso, más que en la utilización de palabras, por el silencio al ocultar determinados aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente, silencio que movió ciertamente al ánimo de don Jose Francisco a celebrar el contrato, precisamente en la creencia de que con ello aseguraba el interés del préstamo hipotecario que le había sido concedido, cometiendo así un fraude y sorprendiendo la buena fe del cliente. Así, las Partidas, citadas en sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1981 , al referirse al dolum malum advierte que es " mal engaño que facen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas o encubiertas que dicen con intención de los engañar e de los recibir". En este caso, el dolo, por cierto antecedente, consistiría precisamente en encubrir lo malo del contrato, destacando únicamente lo bueno, si es que no tiene.

OCTAVO.- Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco Popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben ser de cargo de la entidad apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Valentín Garrido González en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, con fecha 31 de marzo de 2011 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-