Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8653/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 103

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 7

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8653/11-Y

JUICIO Nº 1180/10

En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de marzo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla juicio de familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Imanol , representado por la Procuradora NOEMÍ HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, que en el recurso es parte apelada, contra Valentina , representada por el Procurador JAVIER PTERO TERRÓN, que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 29 de junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Que estimando íntegramente la demanda formulada por DON Imanol contra DOÑA Valentina , debo declarar y declaro haber lugar a modificar la sentencia de fecha 23 de julio de 2007 recaida en los autos de Divorcio 229/2007 de este Juzgado, en el sentido de declarar extinguida la obligación del demandante de seguir contribuyendo a los alimentos de su hija, declarando también extinguido el derecho de uso exclusivo del que viene disfrutando la demandada sobre la vivienda familiar sita en Tomares (Sevilla), URBANIZACIÓN000 , EDIFICIO000 , blqoue NUM000 - NUM000 NUM001 . Todo ello con expresa imposición de las costas devengas en el procedimiento a la demandada ".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, en primer lugar en el escrito de interposición de recurso la falta de legitimación pasiva de la demandada por lo que respecta a la pensión alimenticia por cuanto que sus hijas, destinatarias de la pensión son mayores de edad e independientes económicamente por lo que no puede estimarse de aplicación el artículo 93.2 del Código Civil ; sin embargo, en los procedimientos de separación, divorcio o modificación de medidas los hijos comunes del matrimonio carecen de legitimación activa o pasiva para ser parte. En concreto, la pensión alimenticia va destinada finalmente a ellos y aunque sean mayores de edad quien la administra es el cónyuge custodio y no cada concreto interesado destinatario final. Es reiterada la doctrina de las Audiencias Provinciales que declara que el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad, jurídicamente admisible, de que en el mismo existan otros litigantes, a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte. Así ocurre en el caso de los hijos mayores de edad, en atención a los cuales se adoptará la contribución económica que se discute en posterior proceso, pues no se constituyen éstos en titulares directos de la pensión alimenticia, para lo cual siempre tienen abierta la posibilidad de instar el correspondiente proceso, sumario u ordinario, de alimentos, sino que en el ámbito del proceso matrimonial se contempla la posición del cónyuge en cuya compañía quedan para definir en favor de éste un derecho a obtener lo correspondiente para atender las necesidades de aquéllos. Por eso es este cónyuge el único legitimado tanto procesal como materialmente, por cuanto a él sólo debe efectuarse el pago y administrar en atención al fin para el que la pensión se establece los fondos correspondientes. Consecuentemente, si en el caso que nos ocupa se pretende por el ex esposo la modificación de una de las medidas determinadas por la Sentencia de separación, parece lógico que, en este nuevo proceso, sean partes los que en su día fueron litigantes en el de divorcio. Es decir, el cónyuge es un titular instrumental de la prestación alimenticia del art. 93.2 pero titular al fin y, en consecuencia, ostenta la plena legitimación para actuar en el proceso matrimonial aun cuando sea el hijo mayor de edad.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. En el presente caso, no puede estimarse acreditado que ninguno de los cónyuges, atendidas sus circunstancias personales represente un interés más necesitado de protección por lo que no procede hacer atribución del uso a ninguno de ellos lo que no impediría la liquidación, en su caso de la sociedad de gananciales poniendo término a la situación de proindiviso.

TERCERO.- Si ha de estimarse el recurso en relación a las costas procesales por cuanto que es criterio mayoritario en la doctrina de las Audiencias Provinciales que en supuestos de derecho de familia donde se ventilan acciones de separación, nulidad, divorcio o incidentes relacionados con los mismos, cuestiones personales y familiares impregnadas en la mayoría de los casos por disposiciones de interés público que escapan a la libre disposición de las partes, no es de aplicación el principio del vencimiento objetivo, dado que el carácter de «ius cogens» del marco jurídico que le es propio y la especial naturaleza de estas acciones sustrae dichas relaciones procesales del principio dispositivo, de tal suerte que el rechazo de una determinada pretensión no convierte necesariamente a las partes contendientes en vencedores o vencidos, ni puede estimarse temeraria la actuación procesal de la demanda al intentar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar por lo que se considera procedente la estimación parcial del recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido de no hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el primera instancia confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer declaración expresa sobre las devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Valentina contra la sentencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana debemos revocar dicha resolución en el sólo sentido de no hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el primera instancia confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer declaración expresa sobre las devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.