Sentencia Civil Nº 103/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 827/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/036339

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 827/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 14 zenbakiko Epaitegia (Bilbo)eko Bake Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 2166/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Olegario

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Beatriz

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a/ Abokatua: FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA

SENTENCIA Nº 103/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 2166/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de D. Olegario apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL y defendido por la Letrada Sra. ELENA GARAY BILBAO contra Dña. Beatriz apelada - demandada que se opuso al recurso de apelación, representada por la Procuradora Sra. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ COBREROS y defendida por la Letrada Sra. FAUSTINA MERCEDES ROMAN NAVA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de abril de 2011 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por Olegario contra Beatriz , declaro que el importe de la pensión compensatoria establecida en favor de Beatriz en la sentencia de divorcio de 30-6-2008 ha de ser reducido en un 30% del mismo.

No procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 827/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por D. Olegario demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, interesando la extinción de la pensión compensatoria a favor de Dña. Beatriz , pactada en el convenio regulador de fecha 12 de junio de 2.008 aprobado por sentencia de divorcio de 30 de junio de 2.008 ('Habida cuenta del desequilibrio temporal que se produce a la esposa como consecuencia del divorcio, se acuerda que el Sr. Olegario abonará una pensión mensual de 700 euros. La esposa pretende volver a la vida laboral, por lo que ambos acuerdan que cuando este hecho se produzca la pensión compensatoria se reducirá en proporción a los ingresos de la esposa, de manera que la proporción se establecerá en una reducción de la pensión compensatoria del 50% del salario neto de la esposa'), alegando como circunstancia modificativa que la demandada ha venido trabajando con normalidad con ingresos superiores a los 1.200 euros.

En primera instancia se ha dictado sentencia estimando parcialmente la demanda al declarar que el importe de la pensión compensatoria establecida a favor de Dña. Beatriz ha de ser reducido en un 30%. Se razona que no puede acogerse la petición del actor, puesto que la incorporación de la esposa a la vida laboral se contempló en el convenio regulador y no se pactó la extinción de la pensión compensatoria sino la reducción de su cuantía en proporción a los ingresos de la esposa. Pero llega a este pronunciamiento porque, acreditado que la esposa ha desempeñado trabajos como auxiliar geriátrica mediante contratos temporales enlazados, sin embargo, no existe prueba objetiva que acredite los ingresos de la misma, por lo que se acuerda una reducción de la cuantía de la pensión compensatoria en 210 euros mensuales.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Olegario interesando la revocación de la misma en el sentido de que los ingresos actuales de la Sra. Beatriz han resultado acreditados y son suficientes para determinar que su situación de desequilibrio temporal ha desaparecido, partiendo de que aquéllos oscilan entre 1.220 y 1.400 euros mensuales. En defensa de su pretensión alega que si bien la incorporación a la vida laboral de la Sra. Beatriz se preveía en el convenio regulador como inmediata lo era a empleos sin cualificación profesional y con salarios bajos, siendo, por el contrario, que la apelada desarrolla un trabajo cualificado y bien remunerado, lo que debe llevar a la extinción de la pensión compensatoria pactada.

SEGUNDO.-No procede acordar la extinción de la pensión compensatoria por haberse incorporado la Sra. Beatriz al mercado laboral, porque no supone una variación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse la pensión compensatoria, a tenor del art. 91 in fine y art. 100 del Código Civil , en el convenio regulador de 12 de junio de 2.008 aprobado judicialmente, en el que se contempla precisamente la incorporación de la Sra. Beatriz a la vida laboral, lo que así ha venido ocurriendo, y lo acordado cuando este hecho se produzca, no es la extinción de la pensión compensatoria, sino su reducción en proporción a los ingresos e la esposa, es decir, la reducción del importe de la pensión compensatoria en el 50% del salario neto de la esposa.

De la certificación de la vida laboral de la Sra. Beatriz resulta que se incorporó prácticamente sin solución de continuidad al mercado laboral el 4 de mayo de 2.009, trabajando para Izaro XXI Residencias Geriátricas SL desde el 19 de junio de 2.009 enlazando contratos de trabajo laborales hasta el 31 de octubre de 2.010, habiendo aportado nóminas de enero a octubre de 2.010 por importes líquidos percibidos de 1.087,87 euros, 284,29 euros, 663,81 euros, 1.463,87 euros, 1.088,05 euros, 1.201,47 euros, 1.088,05 euros, 1.187,98 euros, 1.088,05 euros y 1.086, 67 euros (una media de 1.024 euros mensuales), pasando a situación de desempleo con prestación de 32,80 euros diarios hasta el 16 de marzo de 2.011por lo que concurre el hecho contemplado en el convenio regulador de incorporación de la Sra. Beatriz a la vida laboral.

Debe tenerse en consideración que en el convenio regulador se fijó una pensión, sin límite temporal, pero con la previsión de las consecuencias y correcciones cuando la esposa tuviera ingresos por trabajo, por lo que no cabe hablar de la existencia de una circunstancia nueva o alteración de la preexistente. El presente supuesto trata de modificar lo ya acordado de mutuo acuerdo entre las partes y aprobado judicialmente. Por lo que el debate se debe centrar en explicar si ha cambiado algo sustancial respecto de lo pactado o si puede tenerse la certidumbre de que ha desaparecido la situación de desequilibrio que determinó el reconocimiento de la pensión compensatoria, y, como ya se ha dicho, en absoluto ha ocurrido, puesto que la incorporación a la vida laboral de la Sra. Beatriz estaba contemplada como un supuesto de reducción en el importe de la cuantía de la pensión compensatoria.

Ahora bien, lo hasta ahora dicho conlleva a que si bien no podemos acoger la pretensión revocatoria interesada de extinción de la pensión compensatoria, debemos sin embargo, dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de instancia de reducir arbitrariamente el importe de la pensión compensatoria en un 30% (210 euros mensuales) en base a que 'no se existe prueba objetiva que acredite los ingresos de la misma', puesto que no se comparte dicha afirmación ni tampoco la alegación del apelante de que la Sra. Beatriz obtiene ingresos mensuales entre 1.200 y 1.400 euros mensuales. Por ello debemos de mantener lo pactado en el convenio regulador de 12 de junio de 2.008, sin pecar de incongruencia, puesto que quien pide lo más puede obtener lo menos, siendo más beneficioso para el apelante el mantenimiento de lo pactado en el convenio regulador que la simple reducción del 30% de la cuantía de la pensión compensatoria en su día pactada.

TERCERO.-Lo expuesto conduce a no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, según el art. 398-2º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Olegario , representado por la Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, contra la sentencia de 13 de abril de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 2.166/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que debemos de mantener y mantenemos lo acordado respecto de la pensión compensatoria en la estipulación tercera del convenio regulador de 12 de junio de 2.008 aprobado judicialmente, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0827 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.