Sentencia Civil Nº 103/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 125/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00103/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILAAUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILAAUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 103/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a dieciocho de Julio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 155/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 125/2013, entre partes, de una como recurrente la mercantil FOTORENOVABLES CORTECEROS, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL GÓMEZ BLÁZQUEZ, y de otra como recurrida la mercantil BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. RAMÓN ENTRENA CUESTA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 25 de Abril de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, en nombre y representación de la entidad mercantil FOTORENOVABLES CORTECEROS, S.L, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la entidad mercantil Fotorenovables Corteceros S.L. quien pide su revocación y, en consecuencia, se declare la nulidad del denominado Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) suscrito entre la aquí recurrente y el Banco de Santander S.A. el 16 de Octubre de 2.008 y las confirmaciones de permuta financiera de tipos de interés (swap de tipos de interés con opción de conversión unilateral y con CAP) de fecha 17 de Octubre de 2.008 así como del documento de garantía de fecha 17 de Octubre de 2.008 que firmaron el Administrador de la entidad Fotorenovables Corteceros S.L., D. Alonso y su esposa doña Cristina al objeto de garantizar indefinidamente al Banco de cuantas cantidades adeudase Fotorenovables Corteceros, S.L. a la entidad derivadas de las citadas operaciones, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieren acontecido en vista de las liquidaciones practicadas y que se pudieran producir hasta la ejecución de la Sentencia con los intereses legales.

De lo acreditado en autos, se aprecia que el Sr. representante legal de la mercantil Fotorenovables Corteceros, S.L., en fecha 18 de Julio de 2.008 suscribió con la entidad Banco de Santander S.A. un contrato de arrendamiento financiero de planta solar fotovoltaica por un total de 1.010.620,81 € y sujeto al pago de Euribor 12 meses, más 1,10 por ciento.

Casi tres meses después se le ofreció al Sr. representante de la demandante, aquí apelante, el contrato de permuta financiera (swap) de tipos de interés, cuyo objeto era la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés disponible, ofreciendo ese contrato la cobertura frente al alza del Euribor al deudor hipotecario que fuera a suscribir un préstamo hipotecario a interés variable.

Cuanto se suscribió el contrato los días 16 y 17 de Octubre de 2.008, el Euribor estaba sobre el 5,3 %, pactándose que el contrato cubría el riesgo cuando los intereses fueran superiores al 3,99 %. Es decir, el cliente se haría cargo del riesgo si los tipos de interés fueran inferiores a ese 3,99 %, y el Banco de Santander lo haría, en virtud de ese contrato, si el interés fuera superior.

El contrato de leasing se suscribió el 18 de Julio de 2.008 ante la Notaria de Ávila doña Milagros López Picón, núms. de Protocolo 865 y 866, y el contrato marco de operaciones financieras, sus anexos el 16 de Octubre de 2.008 y el 17 de Octubre de 2.008 se suscribió la confirmación de permuta financiera de tipos de interés.

Las liquidaciones que se realizaron en cumplimiento de lo pactado fueron: el 21 de Enero de 2.009, se ingresó a favor del cliente Fotorenovables Corteceros, S.L. la cantidad de 1.492,66 €, y como los tipos de interés Euribor bajaron del 3,99 %, se facturó a cargo de dicho cliente y a favor del Banco de Santander S.A. un total de 39.973,02 €, desglosándose en las siguientes cantidades:

El 21 de Abril de 2.009___________2.172,50 €

El 21 de Octubre de 2.009_________4.267,27 €

El 21 de Enero de 2.010___________4.596,46 €

El 21 de Abril de 2.010___________4.588,12 €

El 21 de Julio de 2.010___________4.653,26 €

El 21 de Octubre de 2.010_________4.385,34 €

El 21 de Enero de 2.011___________4.191,37 €

El 21 de Abril de 2.011___________4.092,00 €

El 21 de Julio de 2.011___________3.680,07 €

y el 21 de Octubre de 2.011_________3.346,63 €

____________

Total 39.973,02 €

La entidad actora, aquí recurrente, pidió que se declarase la nulidad del contrato de permuta financiera, por error en el consentimiento, al amparo de lo que disponen los artículos 1.261.1 , 1.300 , 1.301 , 1.302 , 1.303 y 1.306, todos del Código Civil ; arts. 58 a 74 del R.D. 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión; y arts. 79 y 79 bis de la Ley de 28 de Julio de 1.988, del Mercado de Valores .

Ante la Sentencia desestimatoria de instancia se alza la defensa de la mercantil Fotorenovables Corteceros S.L. en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso invoca la parte apelante que el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba e infracción de jurisprudencia.

Impugna la recurrente que se haya acreditado documentalmente en fecha 17 de Octubre de 2.008, que el Sr. representante legal de dicha entidad respondiera al cuestionario MIFID, tipo test de conveniencia, ya que solo se aportó una simple fotocopia (vid folios 125 y 126), no se aportaron los documentos originales al procedimiento.

No se ha acreditado razón alguna para no presentar el cuestionario cumplimentado en el original.

Considera que el resultado de dicho test contradice el resultado de las demás pruebas practicadas.

- El motivo de recurso se tiene que rechazar, pues en prueba de interrogatorio de parte, D. Javier , Director de la Sucursal del Banco de Santander en la oficina del Paseo de la Estación de Ávila, manifestó que sí se le entregó y luego cumplimentó D. Alonso el indicado cuestionario, y además, aun siendo fotocopia, se aprecia con claridad que firmó el mismo después de rellenarle, coincidiendo su firma con otras estampadas en el procedimiento (p.e folio 44 en relación al folio 126). Y que la razón de no presentar el original se debía a la dificultad que tienen ya que esos documentos originales se remiten a archivos en oficinas centrales.

Pero es que, además, el indicado cuestionario se ajusta a la realidad, pues la empresa Fotorenovables Corteceros S.L. tenía una antigüedad de 1 a 3 años, facturaba entre 0,5 y 5 MM, D. Alonso era cliente del Banco desde hacía un año aproximadamente; no mantenía servicios de operaciones financieras y no había operado sobre instrumentos financieros (folio 125).

Calificando el contrato de permuta financiera o swap como contrato aleatorio, definido en el art. 1.790 del Código Civil cuando regula que una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en un tiempo determinado, se comprende el contenido de ese producto financiero. Sus caracteres son la onerosidad y la bilateralidad. Por ello el swap o permuta financiera es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero con fechas futuras. Los tipos de interés se denominan, (IRS)(Interés Rate Swap).

Tratar de anular un contrato de estas características en base a que el Sr. representante de la actora en la instancia, aquí apelante, sufrió un error, como vicio del consentimiento, nos lleva a analizar los arts. 1265 y 1266 del C.Civil .

Este último prevé que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Así pues, la circunstancia que hay que examinar, ante todo, para dar relevancia al error, es el carácter básico o no básico en la intención del contratante del elemento sobre el que recae.

Tanto la sustancia de la cosa como las cualidades de la misma han de ser consideradas subjetivamente como básicas, y han debido motivar la celebración del contrato.

Un vicio así en el consentimiento se produce siempre que la voluntad contractual se ha formado defectuosamente. La voluntad contractual presupone un perfecto conocimiento del alcance del negocio y la libertad para generar sus consecuencias.

En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, se llega a la conclusión de que no hubo error esencial en el consentimiento. La Sala considera que ni siquiera hubo error, y ello por los siguientes datos objetivos:

a) En fecha de 18 de Julio de 2008 D. Alonso concertó con el Banco de Santander, S.A. un contrato de arrendamiento financiero o leasing para la financiación de una planta solar fotovoltaica en la parcela 10, polígono 22 en la zona de Arenas de San Pedro. La financiación ascendía a la cantidad de 1.010.620,81 €, sujeto al pago de Euribor 12 meses más 1,10 %.

b) En fecha de 17 de Octubre de 2.008, tres meses después se pactó el contrato de permuta financiera o swap, habiéndose pactado el día anterior, un contrato marco de operaciones financieras (CMOP).

El contrato de permuta financiera era de tipo de interés sobre el nacional establecido que se decidió por el Sr. representante legal de la actora, aquí apelante.

En aquel entonces el Euribor estaba por encima del 5%, protegiéndose a la recurrente cuando el tipo de interés fuera superior al 3,99 %. Si bajaba por debajo, soportaría el cliente las liquidaciones negativas.

c) A partir de Octubre de 2.008 cayó en picado el Euribor, lo que motivó que se cargaran las liquidaciones a la recurrente (vid Ss. AP de Ávila de 27 de Enero de 2.011 , 21 de Junio de 2.012 y T.S de 8 de Enero de 2.013 ).

De las pruebas practicadas consta por declaración de D. Javier , como Director de Sucursal del Banco de Santander, que se ofreció al cliente, representante legal de la recurrente, una información detallada del contrato de permuta financiera o swap.

Que, en aquellas fechas, para ilustrar al cliente se recabó la ayuda del que también depuso como testigo D. Agustín que era Gestor de empresas en la oficina principal de Ávila en la C/ San Jerónimo de Ávila.

Que le pidió colaboración el Director de la Sucursal del Paseo de la Estación, no solo para la contratación del leasing, sino también para el swap. Que comentaron las dudas que tenía el cliente. Que se entrevistaron dos veces; que le asesoró con un tríptico que llevó y que se hicieron supuestos prácticos para que comprendiera el objeto del contrato.

Que, en aquel entonces el Euribor era alcista y no se preveía que cayeran los tipos.

Que se le hicieron al cliente ejemplos numéricos.

Que el producto se podía cancelar anticipadamente a precios del mercado. Que la cancelación suponía una venta.

Que no se le condicionó, en absoluto, a que contratara la permuta financiera o swap, después de haber suscrito el contrato de arrendamiento financiero o leasing.

Que se le ofreció el swap para marcar un tipo fijo de interés. Que el cliente no estaba obligado a aceptarlo.

Que el contrato de permuta financiera o swap se le ofreció al cliente por el Banco, que fue el cliente el que marcó la cobertura a poco más de 500.000€, cuando el contrato de arrendamiento financiero sobrepasaba el millón de euros.

TERCERO.-Analizando la anterior se tiene que desestimar necesariamente el segundo motivo de recurso, pues el Banco apelado no vulneró la Directiva 2004/39 conocida como MIFID, ni la Directiva 2006/73, ni el Reglamento 1287/2006 de la Comisión, pues siendo cierto que su objetivo es la protección de los inversores, no es menos cierto que no se puede alegar que el cliente recurrente fuera 'sorprendido' respecto al conocimiento, perfección, consumación y efectos del contrato que suscribió (vid Ss. AP de Ávila de 9 de Septiembre de 2.010 y 27 de Enero de 2.011 ).

La S.T.S de 21 de Noviembre de 2.012 sienta como doctrina que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Y, continúa dicha Sentencia: 'Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt Servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda, quien lo sufrió, quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad- deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( S.T.S de 15 de Enero de 1.977 )'.

'En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre para quien afirme haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'.

'Dispone el art. 1266 del Código Civil que para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo (Ss. T.S 4 de Enero de 1.982, 295/1994 de 29 de Marzo, entre otras muchas), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, art. 1261 ordinal 2º del Código Civil .

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias, pasadas, concurrentes o esperadas, y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes o, dicho en otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indica, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración...... en el momento de la perfección o génesis de los contratos (Ss. T.S 8 de Marzo de 1.962, 29 de Diciembre de 1.978 y 21 de Mayo de 1.997 entre otras). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Sino es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquéllas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

'......El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aletoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además, relevante, excusable. La Jurisprudencia (Ss. T.S. de 4 de Enero de 1.982, 756/1996 de 28 de Septiembre, 726/2000 de 17 de Julio, 315/2009 de 13 de Mayo) exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266 del C.Civil , porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Dada la claridad, e importancia de la anterior Sentencia que recoge la unificación de doctrina que había realizado la Sala 1ª del T.S. es por lo que el último de los motivos del recurso de apelación se rechaza.

CUARTO.-Al desestimarse todos los motivos del recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, por aplicación de los que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Fotorenovables Corteceros, S.L. contra la Sentencia nº 75/2013 de fecha 25 de Abril de 2.013 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 155/2012, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOSen su integridad CONimposición de las costas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.