Sentencia Civil Nº 103/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 424/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00103/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 424/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1957/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA

APELANTE: FRIGICOLL, S.A.

Procurador: MARTA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ

Abogado: FRANCISCO J. FIGUERAS GUILLEMOT

APELADO: INGENIERIA TÉRMICA Y CLIMÁTICA, S.L.

Procurador: ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO

Abogado: MARTA HERRERA GARCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 107/13

En Guadalajara, a veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1957/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 424/12, en los que aparece como parte apelante, FRIGICOLL, S.A. representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARTA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER FIGUERAS GUILLEMOT, y como parte apelada, INGENIERIA TÉRMICA Y CLIMÁTICA, S.L. representada por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO, y asistido por la Letrada Dª MARTA HERRERA GARCÍA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 18 de abril de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Gutiérrez en nombre y representación de la entidad FRIGICOLL, S.A. y condeno la entidad INGENIERIA TÉRMICA Y CLIMÁTICA S.L., a abonar a la actora la cantidad de trece mil seiscientos cuarenta y dos euros y setenta y siete céntimos de euro, mas los intereses legales correspondientes. Igualmente procede estimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por la entidad INGENIERIA TÉRMICA Y CLIMÁTICA S.L. representada por el Procurador D. Andrés Beneytez Agudo y declarar que la entidad FRIGICOLL S.A., debe a la entidad Ingeniería Térmica y Climática S.L., la cantidad de 13.642,77 euros, declarándose extinguidas las deudas por compensación de créditos.= Las costas procesales de la demanda principal se imponen a la parte demandada INGENIRIA TÉRMICA Y CLIMÁTICA S.L.. Respecto a las costas de la demanda reconvencional, dada la estimación íntegra se imponen a la entidad FRIGICOLL, S.A..

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FRIGICOLL, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

(i).- Para comprender adecuadamente los motivos del recurso de apelación y la decisión de esta alzada, resulta conveniente que precisemos cuál fue el objeto del proceso en la instancia. Se ejercitaba por la parte actora acción de reclamación de cantidad sustentada en contrato de compraventa concertado con la demandada. Se decía que Ingeniería Térmica y Climática S.L. había efectuado varios pedidos a la parte actora de material que ésta comercializaba. Se decía también que una vez servidos los materiales se expidieron un total de ocho facturas por importe de 19.596,54 €, de los cuales tras el pago parcial realizado por la parte demandada, es en adeudar 13.642,76 € que se reclaman a través de la demanda rectora de esta litis.

(ii).- La parte demandada reconoce deber el importe reclamado en la demanda pero interesa que aquella cantidad resulte compensada con la que la actora-reconvenida es en adeudar a la reconviniente ascendente al total requerido en la demanda y que se corresponde con diversos trabajos realizados por ITC.

(iii).- La juez estima la demanda y la reconvención declarando extinguidas ambas deudas por compensación de créditos, siendo éste pronunciamiento frente al que se alza la parte actora a través de los distintos motivos con los que articula su recurso de apelación, para solicitar la demandada-reconviniente, por el contrario, la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula falta de prueba de la reclamación vertida en la reconvención, sostiene la mercantil FRIGICOLL que ha resultado acreditado que la contraria no ostentaba la condición de servicio técnico oficial de la actora, no obstante lo cual la juzgadora considera probada alguna relación entre las partes a partir de documentos aportados con la contestación a la demanda; que la juez tampoco ha explicado el cálculo aritmético que la ha permitido concluir que el importe que supuestamente adeuda la parte actora-reconvenida coincida-exactamente-, con el reclamado en la demanda; que no se ha aportado documento ni practicado medios de prueba que acrediten que la apelante asumiera el pago del importe de 13.642,776 € postulados en la reconvención; que las facturas unilateralmente creadas por la apelada no han sido acompañadas de los pertinentes albaranes entrega o de prestación de servicios que acrediten la realidad de la operación que enuncian; que la sentencia se limita a relacionar unas cantidades que se dicen adeudadas a partir de documentos unilateralmente elaborados por la parte demandada y sin prueba que acredite la relación mercantil, la realidad del servicio o el importe del mismo. Que en el peor de los casos el único importe adeudado serían los 4.857,29 € sin IVA que se reflejan en el documento 55 aportado con la contestación a la demanda. Finalmente, que la sentencia no ha tenido en consideración que la garantía ofrecida por quien recurre en sus aparatos Hitachi distribuidos, sólo es de dos años y no incluye la mano de obra.

(i).- De esta suerte delimitado el objeto del recurso, podemos sintetizar los alegatos contenidos en el mismo en los siguientes: 1.- aquellos que cuestionan la realización del encargo por la parte actora a la demandada-reconviniente. 2.- los que atacan la exacta coincidencia del importe reclamado en la demanda y el que se pretende compensar a través de la reconvención y 3.- los que ponen en tela de juicio la efectiva prestación del servicio por la reconviniente y el importe del mismo.

(ii).- En lo que a la primera de las cuestiones más arriba apuntadas se refiere, la juez razona con argumentos que la apelante no cuestiona y que por consiguiente permanecen incólumes en esta alzada, que si bien es cierto que no ha resultado acreditado un acuerdo por cuya virtud la reconviniente se convirtiera en servicio técnico de la actora, sí ha resultado probado a través del documento 55 de los aportados con la contestación a la demanda de fecha 1º de febrero del año 2.008, que se efectuaron trabajos de reparación en maquinaria vendida por la actora a la demandada y dicho documento 55 es un documento elaborado por Frigicoll. En su consecuencia con dicho documento se constata que el concepto por el que se pretende facturar, no es extraño a las relaciones comerciales existentes entre las partes y la propia apelante lo ha admitido por escrito.

(iii).- Igualmente se cuestiona la exacta coincidencia entre el importe reclamado por vía reconvencional y el solicitado en la demanda, pretendiendo quien recurre que dicha coincidencia evidencia la artificiosa creación del crédito con la finalidad de oponerlo por vía de compensación a la demandante.

La sospecha de simulación de crédito que el recurrente vierte en su escrito de recurso tendría sentido si el importe que se pretende compensar coincidiera exactamente con el que resulta de los documentos aportados con la demanda. Sin embargo, no es así. La parte actora reclama una cantidad resultante de deducir del total (19.596,54 euros) dos abonos realizados por la parte demandada, uno a través de devolución de maquinaria (3.129,45 euros) y otro por medio de un pagaré ascendente a 2.848,32 euros. Lo que sostiene la reconviniente y se acoge en la sentencia- entendemos que acertadamente-, es que el crédito que ITC ostentaba contra FRIGICOLL siempre ascendió a la cantidad que se pretende por vía reconvencional (13.642,77 euros), de suerte tal que la devolución de mercancía y entrega del pagaré tuvo lugar por los dos importes más arriba señalados, precisamente, para saldar la deuda. En definitiva lo que mereció acomodo fueron estos dos últimos conceptos (valor de la mercancía devuelta e importe del pagaré), no el montante de las facturas reclamadas a través de la reconvención lo que provoca la desestimación de este segundo alegato de quien recurre.

(iv).- La última de las alegaciones vertidas en este primer motivo concierne a la efectiva realización de los trabajos por ITC y al importe o valor de los mismos.

La reconviniente desglosa los albaranes reclamados y el importe al que asciende cada uno de ellos a los folios 43 y 44 de la causa y la juzgadora en su sentencia (folios 417 y 418) examina aquellos documentos (albaranes facturables) y concluye que vienen referidos a trabajos efectivamente ejecutados, en unos casos por expresa aceptación de los mismos por la parte actora en mérito al documento 55 de los aportados con la contestación a la demanda, en otros por venir referidas las reparaciones a aparatos vendidos por la parte actora y, en fin, por resultar acreditadas las reparaciones consecuencia de problemas técnicos de los aparatos cubiertos además dichos problemas por la garantía ofrecida por FRIGICOLL, decíamos que la juez razona que tales reparaciones han sido probadas a través de los partes de trabajo correspondientes.

Punto de partida para la resolución del motivo interpuesto es la precisión concerniente a que el recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Estos planteamientos desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pudiera haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal. No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. Como se decía en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero del año 2.000 'la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que quedó planteada la litis en primera instancia, en cuanto no se trata de un nuevo proceso sino de un nuevo juicio sobre el material, alegaciones y pruebas reunidos ante el Juzgado a quo, que ha de pronunciarse, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas por los litigantes en los escritos rectores del procedimiento; mientras que si se acogiera una petición en tal sentido la Sala no revisaría la sentencia contenciosa dictada en primera instancia sino que la sustituiría por otra no contenciosa que la Audiencia dictaría actuando como si de un órgano de primera instancia se tratara y frente a la que no cabría lógicamente recurso de apelación'.

En los mismos términos la SAP de A Coruña de fecha 21 de enero del año 2.011 al apuntar 'El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto devendría inútil la apelación. El recurrente no explica los motivos por los que considera que el Juzgador de instancia se equivocó, bien en la apreciación de la prueba, bien en la aplicación de normas jurídicas'.

También la SAP de Orense de fecha 31 de julio del año 2.012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'.

Finalmente, la SAP de Madrid (Sección 19) de fecha 13 de julio del año 2.012 cuando apunta 'Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte'.

La juez razona en la sentencia que las partidas reclamadas se encuentran justificadas en unos casos por expresa admisión de las mismas por la reconvenida y en otros por resultar amparados los conceptos en los partes de trabajo correspondientes. Sin embargo quien recurre no razona en su impugnación el motivo por el que considera que la juez yerra en tales conclusiones lo que provoca la desestimación del alegato.

Mención separada merece la cuestión relativa al período de garantía y a la cobertura que ofrece. Sostiene la apelante que aquel período es únicamente de dos años (no de tres) y que además no incluye la mano de obra sino tan solo las piezas a sustituir. Con independencia de que la extensión del plazo de garantía únicamente durante dos años no es extremo que haya resultado fehacientemente acreditado pues del documento nº 6 aportado con la contestación a la demanda se desprende que aquella podría extenderse hasta 3 años, con independencia de ello, se decía, la cuestión carece de la relevancia que trata de asignarle la apelante puesto que no estamos examinando las relaciones entre el cliente final y el distribuidor de los productos, sino que el objeto del recurso es valorar si la decisión de la juzgadora cuando estima acreditado que FRIGICOLL acordó con ITC que ésta reparara los defectos que existían en las máquinas de Hitachi compradas a FRIGICOLL, es o no acertada siendo que si así fuera, llano resulta que la reconvenida habría de hacer frente al desembolso que para la reconviniente hubiera supuesto no solo los materiales, sino también la mano de obra, pues no se trataría de una reclamación realizada por el cliente final dentro del período de garantía, sino de abonar los servicios prestados a terceros por una mercantil ajena a la propia demandante.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica formulatoria que el precedente y ahora bajo el epígrafe de 'prescripción', dice la recurrente que dando por cierto que existe un reconocimiento de abono de ciertas cantidades documentado (documento 55 de la contestación) con fecha primero de febrero del año 2008, válidamente habrá de concluirse que la prestación de servicios a la que se refiere dicho documento será anterior a dicho mes de febrero del año 2008, de suerte tal que deducida la reconvención en estos autos a finales de febrero del año 2011, la acción, al haber transcurrido el plazo de tres años previsto en el artículo 1967 del Código Civil , estaría prescrita.

(i).- Así planteado el recurso de apelación, parece sostener quien recurre que las relaciones comerciales entre reconviniente y reconvenida habrían concluido con anterioridad al 1º de febrero del año 2.008, de forma que deducida la reconvención con fecha 21 de febrero del año 2.011, en este momento, habría ya transcurrido el plazo de 3 años al que se refiere el artículo 1.967 del CC .

No es esta, sin embargo, la conclusión que alcanza la Sala toda vez que si partimos de considerar que se trata de una relación comercial continuada y que, por consiguiente, el plazo de prescripción comenzaría a correr desde el término de la misma como se razona en la sentencia con presupuesto que, para formar el alegato, se admite en el recurso, revisada la documentación comprobamos que por ITC se emiten albaranes con fecha posterior al 21 de febrero del año 2.008 (todos los relacionados a partir del 36.1) y, además -documento 36.2-, hacen referencia a partes de trabajos realizados con posterioridad al citado 21 de febrero del año 2.008. Por todo lo anterior en su conjunto considerado y aceptando- como lo hacemos en esta alzada-, que por tratarse de una relación comercial duradera el plazo de prescripción no comenzaría a correr sino desde el fin de la misma y acreditado- como ut supra hemos relatado-, que se realizaron trabajos que fueron facturados con posterioridad al 21 de febrero del año 2.008, al tiempo que se dedujo la reconvención (21 de febrero del año 2.011), la acción no estaba prescrita con lo que desestimaremos también el motivo examinado.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Articulado ahora como improcedencia de la reconvención para la compensación del crédito reclamado, se afirma que la parte demandada debió hacer valer su derecho no por vía reconvencional, sino de conformidad con lo previsto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i).- Vistos los términos del recurso cuestiona la apelante la forma de hacer valer la demandada el crédito del que se dice titular, afirmando que debió articularse por la vía prevista en el artículo 408 de la LEC .

(ii).- Hemos dicho con reiteración en esta Audiencia (Sentencia, por citar únicamente una de las más recientes, de fecha 13 de enero del año 2.010 ) que 'Se hace preciso examinar y decidir en primer lugar cómo puede hacerse valer la compensación en el proceso y después examinar y decidir también qué compensación es la que se contempla en el artículo 408 de la ley procesal .

Comenzando con la forma de oponer la compensación en el proceso tiene establecido la S.A.P. de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 Marzo 1.988, 24 Abril 1.999, 14 Marzo 2002)...'. De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial'.

Aclarada pues la forma de oponer la compensación y tomando en consideración lo prevenido en el artículo 408 de la LEC (LA LEY 58/2000) , se trata ahora de decidir qué compensación es la que recoge dicho precepto. A los fines de clarificar la cuestión que se examina puede citarse, pues analiza de forma magistral a juicio de la Sala, la problemática introducida por el artículo 408 de la LEC (LA LEY 58/2000) , se decía que puede citarse la S.A.P. de Guipúzcoa de fecha 7 de febrero del año 2.006 . Se dice en la misma 'La Sala, tras el examen de la cuestión litigiosa, concluye:

-Lo que la apelante pretende vía oposición, es la compensación de la cantidad que el actor reclama en su demanda con lo que ella entiende le debería via indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º . Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C , ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407 .

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

-Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, no puede concluirse que la demandada ostente un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero sería preciso declarar su existencia y luego proceder a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención'.

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que 'la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil (LA LEY 1/1889), una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada'.

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC (LA LEY 1/1889)). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 (LA LEY 58/2000)), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil (LA LEY 1/1889) en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC (LA LEY 1/1889) no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC (LA LEY 1/1889) . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'.

Por otra parte la misma Sentencia bien directamente, bien por remisión a lo razonado en la resolución de la Audiencia Provincial (Sección 9ª de la AP de Madrid), establece qué debe considerarse como crédito vencido, líquido y exigible señalando que desde luego no tiene tal carácter, por mucho que se cuantifique en la contestación a la demanda, aquel que no ha sido admitido por el actor. Dice el TS 'Ante todo, porque la sentencia recurrida no dice lo que señala el recurso, por lo que el razonamiento de apoyo cae por su base. La sentencia tiene apoyo en el hecho de que la fijación de la cuantía y la determinación misma de la existencia de la deuda no puede derivar de la mera apreciación subjetiva del acreedor. Otra cosa sería -y es lo que apunta la sentencia- si las minutas hubieran sido aceptadas por el cliente. O, como también dice la sentencia, en otro pasaje, si se hubieran fijado mediante la intervención de los órganos del Ilustre Colegio de Abogados, o por medio de una decisión de los Tribunales en otro procedimiento, o incluso en éste, lo que requiere una petición que no se ha formulado y una prueba que ni siquiera se ha propuesto', se entiende que la fijación en éste a través de la petición que no se ha formulado alude a la reconvención. Para finalizar insiste nuestro Alto Tribunal al señalar que 'La propia Sala de instancia ha destacado que, en efecto, cabe oponer la compensación por vía de excepción, lo que constituye doctrina jurisprudencial consolidada. Pero la cuestión no radica en este punto, sino en determinar si la deuda cuya existencia se opone ha de reunir las condiciones que señala el artículo 1196 del Código civil (LA LEY 1/1889) en el momento de iniciarse el litigio y, en consecuencia, en apreciar si en tal momento el crédito que opone el demandado se encuentra vencido, es exigible y tiene cuantía determinada, es decir, es líquido. Si, por hipótesis, estuviéramos ante un crédito que reuniera tales condiciones, la mera oposición de ese crédito por vía de excepción sería bastante, sin necesidad de formular reconvención explícita. Pero la Sala, con acierto, entiende que el crédito carece de una cuantía determinada, pues la mera formulación de la minuta por el Abogado demandado no es bastante para fijarla, en un supuesto en el que, además, los servicios que se minutan sólo han sido reconocidos en parte; y, aunque hubiera podido ser fijada la cuantía en este mismo procedimiento, ello requiere la formulación de un pedimento que el demandado no ha verificado. Tal es la razón de que no se acepte la compensación que se opone, y la razón de que no tenga viabilidad este motivo'.

En los mismos términos, la STS de fecha 6 de noviembre del año 2.008 cuando en relación con la compensación que se había opuesto por vía de excepción en la contestación a la demanda y se defendía en el recurso la procedencia de dicha actuación, por tratarse de compensación judicial y haberse pretendido únicamente la desestimación de la demanda sin reconvenir respecto del exceso, nos enseña que 'La compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor, cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso'.

En nuestro caso es obvio que la cantidad que la demandada pretende compensar carece de uno de los requisitos que el Código Civil predica del crédito para que opere la compensación legal- la liquidez- y, en su consecuencia, en la medida que para la ' liquidación' del importe opuesto por vía de compensación se hacía imprescindible el proceso, dicha compensación no sería la legal sino la judicial en los términos que más arriba hemos señalado, haciéndose imprescindible la reconvención.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos este último motivo del recurso y confirmaremos la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley Procesal Civil , las costas de la alzada se impondrán a la apelante al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril del año 2012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 6 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al apelante las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.