Sentencia Civil Nº 103/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 632/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00103/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006090 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 632 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 310 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Jose Ángel

Procurador: TERESA GARCIA APARICIO

Contra: María Milagros MINISTERIO FISCAL

Procurador: MIGUEL ZAMORA BAUSA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 1 0 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _________________________________________

En Madrid a 8 de febrero de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 310/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Ángel , representado por la Procuradora doña Teresa García Aparicio y asistido por el Letrado don José Antonio Flores de Haro

De la otra, como apelada doña María Milagros , representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrilo y defendida por la Letrada doña Amelia Hernández Hernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2011por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 319/11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Dña. Teresa García Aparicio en nombre y representación de D. Jose Ángel frente a Dña. María Milagros representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa y de la demanda formulada por el procurador D. Miguel Zamora Bausa en nombre y representación de Dª María Milagros frente a D. Jose Ángel representado por la Procuradora Dña. Teresa García Aparicio, se declara el divorcio del matrimonio celebrado en Madrid en fecha quince de octubre de mil novecientos noventa y uno, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª María Milagros con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Jose Ángel en los tres meses siguientes al dictado de la presente resolución dos horas semanales en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, y en los siguientes seis meses un día a la semana de 12 a20 horas con recogida y entrega en el PEF, y a la vista de la evolución del régimen fijado se resolverá en ejecución de sentencia sobre la posible ampliación de las visitas:

- Ofíciese al punto de encuentro más cercano para que vele por el cumplimiento del régimen de visitas fijado, debiendo emitir informe bimensual sobre su seguimiento.

- Se acuerda derivar a la menor al CAI a fin de que inicie el tratamiento que precise para el restablecimiento de la relación paterno filiar a cuyo fin líbrese oficio.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- El uso del domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid, se atribuye a la hija y a la madre Dª María Milagros por quedar en su compañía.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a partir del siguiente a su notificación, haber depositado la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, en la entidad Banesto, al número de cuenta 3459 0000 00 0310 2010.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que procede a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.

Así por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ángel , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Milagros escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 7 de los corrientes, en cuyo acto el Tribunal oyó a ambos litigantes, y sus respectivas direcciones Letradas realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Sr. Jose Ángel , a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestra su discrepancia con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que regulan el régimen de visitas en pro de aquél y la aportación económica del mismo, en orden a la cobertura de las necesidades alimenticias de la hija común.

En lo que concierne a la primera de dichas cuestiones, se expone que la Juzgadora a quo se ha basado exclusivamente en las conclusiones del informe psicosocial, respecto del que dicha parte mostró su oposición a las conclusiones contenidas en el mismo. Se añade, en lo que afecta a la pensión de alimentos, que el Sr. Jose Ángel cobraba una prestación de 426€, pero su vigencia finalizó en el mes de abril de 2011, habiendo solicitado posteriormente una ayuda económica de acompañamiento, a tenor del Real Decreto-Ley 1/2011, y cuya cuantía podría alcanzar los 399€ aproximadamente, pero sin que, a la fecha del escrito presentado (29 de febrero de 2012), haya cobrado nada.

Tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención proclama, en su artículo 3, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen, entre otros, los tribunales, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. Y se añade, en el artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales o contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Tales principios aparecen recogidos en la regulación que, que las medidas complementarias a adoptar en un procedimiento matrimonial, se recogen en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , con específicas referencias al beneficio de los hijos y a la necesidad de evitar decisiones que puedan resultar dañosas para los mismos. En concreto, y en lo que afecta a la cuestión suscitada, el artículo 94 regula el recíproco derecho que corresponde a los hijos menores e incapacitados y al progenitor no custodio para relacionarse entre sí, pero añadiendo que tales relaciones podrán ser limitada o suspendidas por el Juez si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el supuesto que hoy examinamos, ha quedado acreditado que, tras la marcha de don Jose Ángel del domicilio familiar, no se han reanudado, de modo normalizado, la relaciones paterno-filiales, lo que aquél achaca a la injerencia de la otra progenitora, en tanto que ésta refiere que es la menor quien se niega tajantemente a ver al padre.

Este último progenitor, según se refleja en el informe emitido por las Peritos integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, reconoce que la relación con la niña se ha deteriorado al extremo de no querer verle, insultándole y faltándole al respeto cuando aquél ha intentado reanudar los contactos. La menor manifiesta a las informantes que no quiere ver a su padre, postura que también exteriorizó en la sesión de interacción con dicho progenitor, negándose a saludarlo y manteniéndose callada y sin mirarle, acabando, tras la insistencia de don Jose Ángel en preguntarle sobre tal actitud, a taparse los oídos, manifestando que no le escuchaba. Añaden las peritos que la doctora Delfina , que atiende a la menor en el Centro de Salud Mental al que también acuden ambos progenitores, les informa que la menor presentaba, al inicio del tratamiento, síntomas de ansiedad y dificultades con el sueño, y a lo largo de los meses pasados se ha erigido en defensora de la madre, adoptando un papel y una conducta de rechazo y agresiones verbales hacia el padre, considerando, dado el enquistamiento de las posturas de ambos progenitores, que debe derivarse al grupo familiar al CAI correspondiente para intentar desbloquear la situación, que implica un riesgo para la niña, siendo partidaria de intentar las visitas entre la misma y el padre a través del Punto de Encuentro Familiar.

Las citadas Peritos consideran que Celia se encuentra excesivamente implicada en el conflicto parental, desarrollando una actitud de apoyo y defensa respecto de la madre, con conductas inapropiadas para su edad y rechazo al buen vínculo parental que existía anteriormente, lo que le provoca fuerte ansiedad y tensión. Respecto de don Jose Ángel , se expone que precisa desarrollar nuevas habilidades y estrategias de comprensión y acercamiento que requieren un tratamiento especializado de terapia familiar.

Por ello se acaba recomendando que la menor inicie tratamiento en el CAI correspondiente, con la implicación y colaboración de ambos progenitores, y la sanción judicial de un régimen paulatino de visitas, con inicial supervisión en el Punto de Encuentro Familiar.

Adviértase, a la vista de la estrategia diseñada por el Letrado del recurrente en el trámite del artículo 458 L.E.C ., que dicha prueba pericial fue interesada por el mismo en el escrito rector del procedimiento, sin duda confiando en la objetividad y preparación profesional de las integrantes del Equipo adscrito al Juzgado, y a cuyas conclusiones pareció querer someter, en dicho momento inicial de la litis, la regulación judicial de la problemática al efecto surgida, para posteriormente, y por la sola circunstancia de no resultar conforme a sus intereses, acabar discrepando de las conclusiones emitidas por las Peritos. Sin embargo, tal final postura de parte ni desvirtúa el valor probatorio de dicha prueba, ni ha de excluir que el Tribunal la pueda tomar en consideración, ponderándola conforme a las reglas de la sana crítica.

El repetido informe, evaluado en su conexión con los restantes medios probatorios incorporados a las actuaciones, pone de manifiesto la inviabilidad, en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, de sancionar un sistema normalizado de visitas, ni siquiera en los términos recogidos en el Auto de medidas provisionales, y que ha resultado absolutamente infructuoso en su efectividad, lo que aconsejaba, en orden a la posible y deseable reanudación de las relaciones paterno-filiales, de unas prevenciones, incluido el tratamiento de todo el grupo familiar, cual las establecidas, de modo irreprochable, en la Sentencia apelada.

Pero es lo cierto que las medidas recomendadas por las Peritos, y sancionadas en la Sentencia apelada, no han llegado a tener efectividad alguna, a causa del rechazo de todo el grupo familiar a la intervención del CAI, no estando tampoco dispuesto el Sr. Jose Ángel a ver a la hija en un Punto de Encuentro Familiar, al considerarlo un recinto penitenciario, como así lo recoge, en el informe emitido en fecha 30 de noviembre de 2012, la Trabajadora Social adscrita al Juzgado que, en la coyuntura existente al tiempo de realizar su evaluación, considera conveniente establecer un régimen de visitas fijo y sin la presencia de la madre, con ampliación paulatina, comprendiendo, en un principio, sábados alternos y una tarde en semana.

Y en cuanto tales recomendaciones periciales son acogidas por la Juzgadora de instancia en su Auto de 10 de enero de 2013, a dicho sistema habrá de estarse por el momento, y ello sin perjuicio de las medidas que, en el futuro y a la vista de la evolución de las relaciones paterno-filiales, puedan adoptarse, a fin de llegar, si ello fuere viable, a una deseable normalización de las mismas, lo que habrá de repercutir en beneficio de todos y cada uno de los integrantes del desmembrado grupo familiar, especialmente en interés de la común descendiente.

TERCERO. El segundo de los motivos del recurso, tampoco concretado en su alcance cuantitativo, o quizás exoneratorio, en el escrito formalizador del recurso, debe ser examinado a la luz de las previsiones contenidas en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , que recogen criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La suma fijada, a tal fin, en la Sentencia apelada no puede afirmarse que sea excesiva, aun contando con la necesaria aportación económica de la progenitora custodia, para cubrir las necesidades básicas, en los términos del artículo 142 del Código Civil , de la común descendiente. Así lo asumió, a partir de la quiebra fáctica de la unidad familiar, el hoy apelante quien, no obstante disponer, como únicos ingresos alegatos, del subsidio de desempleo, por importe de 426€ al mes, venía aportando, por tal concepto alimenticio, la misma cantidad mensual que sanciona, en la final resolución del pleito, la Juzgadora a quo. Ha de tenerse en cuenta que el Letrado del ahora apelante, no obstante aportar en la vista celebrada en la instancia el documento acreditativo de haberse extinguido, en la fecha de celebración de dicho acto procesal, el derecho al percibo del citado subsidio, acabó por exponer, en sus conclusiones, que no existía dificultad en cuanto al pago de la pensión alimenticia, no mostrando objeción o reparo alguno a la petición del Ministerio Fiscal sobre la cuantificación de la misma en 200€ al mes.

En su escrito de interposición del recurso, dicho Letrado refiere que su patrocinado solicitó, en 24 de mayo de 2011, una ayuda económica de acompañamiento de la que, según se reconoce en el acto de la vista celebrado en la alzada, aquél ha estado disfrutando hasta finales del año 2011, lo que le ha permitido seguir sufragando la pensión alimenticia fijada por el Órgano a quo en dicho período.

Bajo tales condicionantes, ha de mantenerse la medida económica debatida, si bien supeditada en su exigibilidad a la percepción por el Sr. Jose Ángel de alguno de los antedichos subsidios o ayudas públicas, en tal modo que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 152-2º del Código Civil , la obligación alimenticia quedará en suspenso en aquéllos periodos en que tales prestaciones se dejen de abonar, a cuyo fin el mismo habrá de aportar al Juzgado, cada seis meses, las oportunas certificaciones expedidas por el Servicio Público de Empleo Estatal y la Comunidad de Madrid.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Jose Ángel contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo nº 310/2010, entre dicho litigante y doña María Milagros , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

-El régimen de visitas entre el Sr. Jose Ángel y la hija común se acomodará a lo resuelto por la Juzgadora a quo en su Auto de 10 de enero de 2013, y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda establecerse a tal fin, a la vista de la evolución de las relaciones paterno-filiales.

-La exigibilidad de la obligación alimenticia a cargo de don Jose Ángel , en los términos recogidos en la Sentencia apelada, quedará en suspenso en aquéllos periodos en que el alimentante carezca de ingresos, a cuyo fin habrá de presentar semestralmente en el Juzgado las oportunas certificaciones expedidas por el Servicio Público de Empleo Estatal y la Comunidad de Madrid.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,